河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第六十六期)

2021年7月5日——2021年7月9日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，九年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了劳动法案例分享、被执行人名下人寿保单现金价值的执行问题、违约损失赔偿计算方法、十八件新修订执行类司法解释部分重点修改内容及其理解与适用梳理以及员工加班相关问题等内容展开讨论。

主题：劳动法案例分享

主讲人：马向恒

时间：2021年7月5日

　　一、公司未缴社保，员工6年后还能提出被迫解除要经济补偿吗?

　　《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予劳动者解除劳动合同的权利的性质属于形成权，解除权系形成权，形成权的行使受一定期限限制，黄太忠对该事实明知且未提出异议，而2013年5月之后至黄太忠离职的六年多时间内公司均足额为黄太忠缴纳了社会保险，即违法事实已经处于结束状态而非持续状态的情况下，作为享有解除权的一方在长达六年时间里没有选择行使解除权，是对权利的怠于行使，故一审认为其解除权已经消灭不再受法律保护并无不当，黄太忠以公司未为其缴纳社保为由主张解除劳动合同的理由不成立。

　　二、办理工作交接前劳动者可以撤回辞职行为吗?

　　对于劳动者的解除权，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。该规定是对劳动者单方解除权的特殊保护，即劳动者单方辞职行为并不需要公司的同意，该辞职行为系形成权的一种，自解除劳动关系的意思表示到达公司时即发生法律效力。而“提前三十日”或“提前三日”是基于保障用人单位正常生产经营的需求，赋予用人单位的权利，是劳动者形成权实现后的附随义务，这一要求并不影响劳动者解除劳动合同的意思表示一经送达用人单位即生效的形成权特质。

　　三、员工申请辞职，公司2个月后才通知离职，是否违法?

　　用人单位不得限制劳动者依法行使劳动关系单方解除权。《劳动合同法》第三十七条、《劳动法》第三十一条均规定，劳动者有职业选择的自由，提前三十日以书面形式通知用人单位，即可单方解除劳动合同。公司要求劳动者辞职需提前两个月书面提出,系对劳动者行使法律规定的单方辞职权进行限制，该规定如果未与劳动者协商一致，非劳动者自愿接受,其内容没有约束力。

主题：被执行人名下人寿保单现金价值的执行问题

主讲人：孙强

时间：2021年7月6日

　　一、概念

　　保单现金价值是指带有储蓄性质的人身保险单所具有的价值。保险人为履行合同责任通常提存责任准备金，如果中途退保，即以该保单的责任准备金作为给付解约的退还金，即被保险人要求解约或退保时，寿险公司应发还的金额。

　　二、司法实践中，人寿保单的现金价值能否强制执行一直存在着争议，且我国法律针对这一问题没有做出相应的规定，但笔者认为，在执行案件中，法院是可以强制执行被执行人名下人寿保单的现金价值，理由如下：

　　1、保险单的现金价值系投保人的责任财产，依法可以作为强制执行的标的。保险单的现金价值的来源于保险期间前期保险费的累积，具有储蓄性质，是投保人的财产，保险合同提前终止的，应返还给投保人。保险法明确规定了包括任意解除退还现金价值、保单转让及质押等各种投保人对于保单现金价值的运用方式。所以，从来源及归属而言，保险单的现金价值是属于投保人的债权性财产，兼具有储蓄性和有价性，其储蓄性和有价性体现在投保人可无条件的通过解除保险合同提取保险单的现金价值，且在数额上具有确定性。因此，人寿保险单的现金价值依法可以作为强制执行的标的。

　　2、人寿保单的现金价值属于被执行人的财产性权益，该财产权益在法律性质上并不具有人身依附性和专属性，不是被执行人及其所扶养家属必需的生活物品和生活费用，不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条规定的不得执行的财产。

　　3、法院有权代替被执行人行使解除权，强制解除保险合同，直接自保险人处扣划被执行人的保险单的现金价值。

　　《保险法》第十五条：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。”第四十七条：“投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起三十日内，按照合同约定退还保险单的现金价值。” 被执行人作为投保人享有单方解除保险合同的权利，合同解除后保险人必须向投保人支付保单现金价值。而保单现金价值的计算方法是确定的，这就意味着保险人在合同解除时支付给投保人的金钱是确定的。因此，保单的现金价值作为投保人享有的一种确定的投资性权益，归属于投保人。基于此，在投保人作为被执行人不能偿还债务，又不自行解除保险合同提取保单现金价值以偿还债务的情况下，这些权属明确的财产性权利，即该保单的现金价值就是可供执行的财产，人民法院的强制执行行为在性质上就是替代被执行人对其所享有的财产权益进行强制处置，从而偿还被执行人所欠的债务。

　　综上，被执行人名下的人寿保单现金价值作为其财产性权益，人民法院可以依法强制执行，同时，我国也需要尽快对此作出明确的规定。

主题：违约损失赔偿计算方法

主讲人：杨哲

时间：2021年7月7日

　　《民法典》第577条明确规定了违约责任的承担方式，包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。其中，损失赔偿是实务中最常见的违约责任形态，也是合同领域的核心问题，其计算和认定一直是司法实务中的重点和难点。

　　根据《民法典》第584条，违约损失赔偿包括直接损失与可得利益损失两个部分。最高人民法院第二巡回法庭在2019年第13次法庭会议纪要指出，人民法院在确定守约方可以获得的具体损失赔偿额时，首先要计算出损失赔偿总额。损失赔偿总额的计算中，除了可得利益以外的损失一般比较容易认定，因为这些损失往往是既有财产的积极减少，一般来说具有相对确定的价值金额，而可得利益损失是本应增加的财产消极未增加，在实践中精确计算往往非常困难。因此，本文着重介绍最高法二巡法庭形成的关于可得利益损失计算方法的最新意见。具体如下：

　　1.差额法

　　合同若适当履行时守约方可获得的利益减去违约行为发生后守约方的财产状况，得出的差额即为可得利益损失。差额法是计算损失赔偿额的基础方法。典型适用情形为房屋买卖合同等财产纠纷。

　　2.类比法

　　类比与守约方相同或者相类似的主体在类似条件下所能获得的利益，以此来计算可得利益损失。包括横向类比和纵向类比。类比法适用于守约方通常能够获得稳定收益的纠纷。多适用于建设工程施工合同等纠纷;与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷等。

　　3.估算法

　　法院根据个案实际情况，酌定可得利益损失赔偿额(如参考合同履行情况、过错大小、行业利润率等因素酌定数额)。估算法适用于难以计算出具体数额的纠纷。多适用于难以具体计算损失的买卖合同纠纷、服务合同纠纷等。

　　4.综合裁量法

　　法院裁量时参考综合获利情况、当事人各自的过错、当前经济形势等因素确定可得利益损失赔偿额。综合裁量法适用于无法根据前三种方法计算可得利益损失的纠纷。

主题：十八件新修订执行类司法解释部分重点修改内容及其理解与适用梳理

主讲人：李恒锐

时间：2021年7月8日

　　首先，根据民法典第193条精神和《民诉法解释》第483条规定，“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”，因此《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》删除了原第18条第3项“申请执行人在法定期限内提出申请”的内容。

　　其次，民法典第1145条至第1148条规定了遗产管理人制度。而根据遗产管理人的选任和职责，其可以成为申请执行人或被执行人，而且与遗嘱执行人相比，前者内涵完全包含了后者。因此，现在的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》对比原第2条、第10条的内容，在变更追加主体中，以“遗产管理人”取代了“遗嘱执行人”。而且根据民法典的规定，只要继承开始后，无论如何都存在遗产管理人。即使全部继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠，又无遗嘱执行人的，将由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人，此时，仍应将遗产管理人变更为被执行人。本次修订后，关于被执行人死亡时的变更、追加被执行人问题，新的司法解释改变了现行规则，如果能够确定取得遗产的主体的，可以变更、追加其为被执行人;如果取得遗产的主体不明的，则可变更、追加遗产管理人为被执行人。实践中，未经变更、追加被执行人程序，不得直接执行遗产。

　　然后，基于民法典第641条对所有权保留制度做了原则性规定，第642条、第643条分别规定了出卖人的取回权、买受人的回赎权和出卖人再出卖权以及相关清算问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》原第16条规定，“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”该条规定更加突出保护所有权保留人对财产享有的所有权，要求第三人“在合理期限内”向人民法院交付全部余款，意味着人民法院可以让第三人未到期的债务加速到期，即便第三人依照合同支付价款(比如按照合同中约定的分期付款的时间)，也可能要承受所买财产被强制执行的后果，与民法典的精神不一致，有必要予以调整。故新的《查封规定》删除了原第16条“应当由第三人在合理期限内”的内容，以保障第三人的合法权益。第三人在按照合同约定支付全部价款后，取得完整的所有权，人民法院应解除对该标的物的查封、扣押、冻结。

主题：员工加班相关问题讨论

主讲人：蒋坤明

时间：2021年7月9日

　　一、什么是加班，怎么认定加班?

　　首先看用人单位是否对劳动者提出了加班的要求;其次要看是否在法定标准工作时间以外;再次要看劳动者是否提供劳动以及根据单位的规章制度劳动者提供劳动是否属于加班;还要结合劳动者是否实施综合工时制或不定时工时制等情况综合判断。

　　二、未经用人单位安排，劳动者自行加班的，用人单位是否需支付加班费?

　　是否是加班，要看是不是用人单位安排的。因此，如果不是用人单位安排的，而是劳动者主动延长工作时间或休息日、节假日主动上班而形成自愿加班的，用人单位可以不用支付加班费。

　　三、休息日培训开会是否属于加班?

　　可以认定为加班。

　　四、每周实行6天工作制，多出一天是加班吗?

　　如果每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，尽管每周实行6天工作制，也并不存在加班。

　　五、劳动者把工作带回家属于加班吗?

　　劳动者把工作带回家分两种情形：自愿工作的不属于加班;有证据证明工作是用人单位安排的就属于加班。

　　六、双休日出差是否为加班?能否用出差津贴、出差补贴的方式抵做加班费。

　　如出差期间恰逢双休日，劳动者在此期间提供了劳动的，应为加班。

　　出差津贴、出差补贴并不是法定的加班费，也不包含有加班费的内容，因此用人单位不能用出差津贴、出差补贴来抵做全部或一部分加班费。

　　七、综合工时制劳动者如何认定加班?

　　由于综合工时制以被批准的计算周期(周、月、季、年)来计算工作时间，所以其工作时间不受标准工时制最高额的限制。但超过综合工时，则应认定为加班。

　　八、保安、门卫等特殊岗位的员工有无加班费?

　　是否认定加班，跟保安和门卫等特殊岗位并不相关，只跟是否存在着加班的事实有关，如果保安、门卫等特殊岗位的员工存在加班的，则应依法支付加班费。

　　九、劳动者拒绝用人单位的加班安排，能否按违纪处理?

　　用人单位安排劳动者加班，应当与工会和劳动者协商，达成一致的协议以后，方可延长工作时间。如没有与工会和劳动者协商，用人单位单方面决定或者安排劳动者加班的，劳动者有权予以拒绝。对此，用人单位不能按违纪处理。

(未完待续)

　　审核：周秋雨

　　图文编辑：赵梦丽