河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第六十五期)

2021年6月28日——2021年7月2日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，九年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了关于审理逾期交房逾期登记纠纷案件的审判思路、家属主动放弃治疗构成经抢救无效死亡视同工伤情形的判断要素、电子商务环境下网络平台经营者侵权责任的认定、“十大经典红色司法案例”分享以及刑事案件的量刑步骤展开讨论。

主题：关于审理逾期交房逾期登记纠纷案件的审判思路

主讲人：赵红伟

时间：2021年6月28日

　　为妥善处理逾期交房、逾期登记纠纷案件，统一法律适用，提高审判质效，河南省高院民四庭员额法官会议讨论形成了《关于审理逾期交房逾期登记纠纷案件的纪要》，该纪要虽为《民法典》施行前形成，但其审判思路对此类案件仍具有意义。

　　该纪要对已经作出示范性生效裁判的同一商品房开发项目的案件，后续案件可以适用小额诉讼程序。该思路符合最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的具体要求，简化了诉讼流程。

　　买受人接收房屋后发现房屋未经竣工验收合格，原则上向出卖人主张逾期交房违约责任，出卖人以买受人已经接收为由进行抗辩的，不予支持;但出卖人有证据证明买受人明知交付房屋未经竣工验收合格的除外。该条是对未明确约定交付条件的规定，且有利于维护出卖人和买受人的公平。另尽管买受人有“明知”，买受人仍是可以根据《商品房买卖合同司法解释》第14条主张逾期办证的违约责任。

　　出卖人以不可抗力为由抗辩主张免除相应期间逾期交房违约责任的，要看合同中有无关于环境治理停工、大气污染管控免责事由的约定，有约定按约定，无约定在已成常态情况下，不视为不可抗力，但出卖人都需就影响程度举证。

　　逾期付款、逾期交房、逾期登记违约责任在未约定或约定不明的情况下，应依照《商品房买卖合同司法解释》第17条、18条规定主张违约金。

　　同时主张逾期交房和逾期登记违约金，责任过重的，可以调减，对于违约行为重复期间的违约金，择约定较高标准的违约金予以支持。

　　商品房买卖合同约定按日或按月累计计算违约金数额的，为继续性债权。出卖人对违约金提出诉讼时效抗辩的，应以每日或每月的个别债权适用诉讼时效期间的规定。

　　上述内容为河南省高院就审理逾期交房逾期登记纠纷案件的审判思路，并非法律依据，但具有参考价值。

主题：家属主动放弃治疗构成经抢救无效死亡视同工伤情形的判断要素

主讲人：李昊

时间：2021年6月30日

　　《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项规定“在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤”，关于“主动放弃治疗”是否属于“经抢救无效死亡”，实践中，判断标准不尽一致，认定略显混乱。一种观点认为，家属应当无条件的对伤者进行治疗，以积极的态度尽最大可能挽救伤者的生命，“48小时经抢救无效死亡”条款已经对工伤认定的情形予以拓展，不能无限制的作任意扩大解释，无论是否存在正当理由，“主动放弃治疗”不能视同工伤。另一种观点认为，从保护劳动者合法权益以及化解社会风险的角度出发，在劳动者经治疗仍无继续存活可能，且排除家属存在恶意的情形下，主动放弃治疗并不构成工伤认定的阻却要素。

　　笔者同意后者观点，从社会保险救济作用分析，“主动放弃治疗”视同工伤更能体现工伤保险的价值、作用，能够使劳动者及家属得到及时救济，将社会保险发挥出最大效能。从公平合理角度分析，对于劳动者的死亡，系基于工作强度、疾病严重程度、医疗水平、家属认知水平以及医生合理建议等多种因素共同作用的结果，家属主动放弃治疗仅系其中一个因素，不能将不予认定工伤的不利法律后果由家属承担。

　　同时，“主动放弃治疗”是否可以视同工伤需要从主客观要素进行综合判断。从客观要素来看，需从劳动者是否无继续存活可能性、医生是否进行合理化建议并释明、工作性质及内容与突发疾病是否具有关联性三个方面判断放弃治疗对于死亡结果的作用力。从主观要素来看，要排除家属存在故意、重大过失，家属与劳动者关系正常，放弃治疗时间具有一定合理性，综合判定家属放弃治疗的主观意思。

主题：电子商务环境下网络平台经营者侵权责任的认定

主讲人：方程程

时间：2021年6月30日

　　黄某及友人一行在上海市游玩时，通过相关手机APP预订了一辆顺风车，在行程中，由魏某驾驶的云南号牌的顺风车因违反交通信号灯与赵某驾驶的货车相撞，造成顺风车上黄某一行人不同程度受伤，经警方认定，魏某与赵某各负同等责任。经鉴定黄某构成一定等级的伤残，并给予相应的三期及后期治疗期，因各方对赔偿问题协商不成，黄某诉至法院，要求除保险公司以及赵某外顺风车平台经营者与魏某连带承担相应的赔偿责任。另外经查，涉案顺风车平台由Y公司经营。

　　对于黄某损失项目及金额各方均没有异议，主要的争议焦点是：平台经营者Y公司是否构成对黄某的侵权?

　　对于网络侵权的认定《民法典》并未跳脱第1165条关于过错责任原则的规定，遵循传统的侵权构成四要件，也就是侵权行为、主观过错、损害事实、因果关系来进行。而目前对平台经营者侵权认定的难点，主要还是集中在是否具有过错行为及因果关系上。顺风车案例中，黄某以平台经营者违反电子商务法第38条的资格、资质审核义务为由，要求平台承担赔偿责任。根据上海市交通委等五部门联合发布的关于规范顺风车的相关意见，上海对顺风车的车辆要求，是应在本市注册登记，取得上海牌照，而顺风车平台有着对顺风车车辆及驾驶员的资格进行审核的义务，不符合条件的，不得予以注册提供合乘服务信息。那么在黄某的案件中，魏某经注册成为顺风车平台的驾驶员，其所驾驶的提供顺风车服务的车辆号牌为云南牌照，显然与意见中车辆应在本市注册登记内容相违背，作为顺风车平台经营商的Y公司，对该等规范性文件理应有较个别司机及乘客更高的注意义务，但该案中对魏某所驾驶的明显不符合顺风车运营资格的车辆，Y公司未尽到必要的审核义务，放任不合规车辆上路进行顺风车营运，存在过错，而Y公司这种放任风险、不尽审核义务的行为，又导致魏某在没有资质的情况下开展顺风车服务，并发生侵权事故，造成消费者损害，根据民法典及电子商务法的相关规定，Y公司构成不作为侵权，理应承担赔偿责任。

　　在电子商务环境下，当平台经营者单独侵权时，其应自己承担责任。而当涉及其他侵权主体时，当平台对受害人的损害没有任何过错，完全系由其他侵权主体造成损害的，平台无需担责;如其他侵权主体造成损害，同时平台经营者未尽到其相应义务的，在无明确法律规定的一般情况下，平台经营者应承担补充责任，少数情况下也不排除按份责任或连带责任之可能。

主题：分享“十大经典红色司法案例”

主讲人：周秋雨

时间：2021年7月1日

　　为隆重庆祝中国共产党成立100周年,深入学习贯彻习近平法治思想，认真贯彻落实习近平总书记在党史学习教育动员大会上的重要讲话精神，讲好革命根据地红色司法故事，传承我党百年司法的优良传统和作风，最高人民法院司法案例研究院、最高人民法院新闻局、最高人民法院国际合作局、复旦大学法学院日前联合召开“红色司法案例大讲坛”，组织部分革命根据地所在法院和法学专家，在深入研讨基础上，从人民司法发展的历史长河中，精选出集中反映人民司法红色基因和优良传统的“十大经典红色司法案例”：

　　1.谢步升贪污案(苏维埃政权反腐第一案);2.朱多伸反革命案(严格区分重罪与轻罪、罪刑相适应);3.熊仙璧贪污渎职案(中央苏区党的高级干部反腐案);4.黄克功逼婚杀人案(法律面前人人平等、婚姻自由);5.惠思祥与张海胜窑洞求偿案(裁判文书让百姓看得懂);6.李延德、白占山等学疗人命案(干部作风、人权保障);7.李刘氏、丁攀生“夏魏单”土地纠纷案(土地制度);8.封彦贵与张金才儿女婚姻纠纷案(妇女解放、“马锡五审判方式”);9.高金达与李贺氏合伙纠纷案(商事纠纷);10.宋成玉诉吴俊彦抚养案(民事调解)。

　　“红色司法案例”是人民司法光辉历程的历史见证，是党优良司法传统和司法作风的重要载体。从中华人民共和国成立前人民司法实践中的众多优秀案例中，精选出“十大经典红色司法案例”并予以发布，旨在充分挖掘和运用红色司法资源，继承发扬红色司法案例蕴涵的革命精神、司法理念、审判作风、优良传统，激励全国法院干警学史明理、学史增信、学史崇德、学史力行，不忘初心，牢记使命，砥砺前行，在新时代谱写人民司法事业新的辉煌篇章。

主题：刑事案件的量刑步骤

主讲人：吕长宝

时间：2021年7月2日

　　随着认罪认罚制度的实施，多数案件都需要由检察官和被告人在辩护人的见证下进行量刑协商。因此，检察官和辩护人也都越来越关心刑事案件如何量刑这一课题。对于个案而言是按照什么样的步骤和方法计算刑期，又是按照什么规则确定宣告刑的呢?

　　根据《量刑指导意见》，对犯罪嫌疑人进行量刑应分三个步骤，一是确定起点刑，二是确定基准刑，三是确定宣告刑。而这三大步又可分为几个小步骤：第1步、确定相应的法定刑幅度;第2步、在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;第3步、在量刑起点的基础上确定基准刑(基准刑只能大于或等于量刑起点，不能小于量刑起点);第4步、用未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人犯罪、盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、教唆犯等体现犯罪行为的社会危害性和刑事责任大小的量刑情节调节基准刑，得到一个量刑结果。(这属于第一个层面上的量刑情节，共12种量刑情节，如果没有这12种情节中的任何一种，就不用进行这一步骤);第5步、用自首、立功、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、取得被害人或其家属谅解、累犯、前科劣迹、对弱势人员犯罪、在灾害和突发事件期间犯罪、被害人过错等犯罪事实以外的量刑情节进行调节，得到拟宣告刑(这属于第二个层面上的量刑情节);第6步、根据拟宣告刑进而确定宣告刑。对于量刑步骤《量刑指导意见》规定的三步具体怎么计算：

　　(一)确定起点刑

　　起点刑是“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定”的，即某种犯罪的最低刑期。确定起点刑时，要根据犯罪的一般既遂状态来确定，即事先不考虑犯罪形态、共同犯罪、责任能力、主体等特殊情况。

　　以诈骗罪为例，甲、乙二人向丙实施诈骗，甲负责具体实施，乙必要时配合，甲为主犯，乙为从犯，共诈骗得11万元,那么诈骗丙5万即是第二个法定刑幅度的基本犯罪构成事实(河南省)，在三年至四年确定一个量刑起点，比如三年二个月有期徒刑为起点刑。此时不考虑甲、乙主从犯这一情节。

　　(二)确定基准刑

　　何为基准刑?是指根据犯罪的数额、犯罪次数、犯罪后果、犯罪情节等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加的刑罚量。所以，确定基准刑的根据就是基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪事实，即总的犯罪构成事实。

　　比如上案甲、乙诈骗数额为11万元，因最高人民法院的《量刑指导意见》未明确刑法增量，依据河南省高级人民法院规定，诈骗公私财物，犯罪数额达到巨大(5万元)起点的，诈骗数额每增加6000元，增加一个月刑期，如前述起点刑为三年二个月有期徒刑，那么对于甲乙的基准刑应在三年二个月有期徒刑这个量刑起点的幅度内增加十个月刑期(11万减去5万然后除以6000元)。至于甲、乙主从犯以及其他量刑情节，因不属于犯罪构成事实，不在计算基准刑时考虑。

　　(三)确定宣告刑

　　宣告刑是指依量刑情节对基准刑予以一定幅度内的调节而给犯罪嫌疑人判处的刑期。基准刑确定后，自然不能直接作为宣告刑，而是要“根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”结合以上分析可知，调节基准刑的量刑情节，是犯罪构成事实之外的其他事实情节，包括非犯罪事实(罪前、罪后情节)、罪中的非犯罪事实，以及修正犯罪构成事实(刑事责任能力主体、犯罪形态、共同犯罪等)。

　　修改上案，甲、乙诈骗丙11万后事发，甲自动投案，如实供述，认罪认罚，积极退赔取得谅解，乙被抓获，拒不认罪供述。在确定甲、乙基准刑后，要对基准刑进行调节，必须考虑甲是主犯且具有自首情节，而乙虽是从犯但不能坦白认罪的事实，根据从犯、自首、积极退赔取得谅解的量刑规定，确定适合的调节幅度，对基准刑进行调节，得到拟宣告刑。得到拟宣告刑后再综合全案情况，根据罪责刑相适应原则确定宣告刑。具体为：1、量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑;如果具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。2、量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑;只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑;但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。3、量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。4、综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。案例中，甲虽属主犯，但能够主动自首，积极退赔取得谅解，还能自愿认罪认罚，量刑一般是在法定最低刑3年以下，并存在争取缓刑的机会。

(未完待续)

　　审核：鑫苑基建委

　　图文排版：赵梦丽