河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第五十九期)

2021年5月19日——2021年5月21日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，九年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了《九民会纪要》关于让与担保的理解与适用、正当防卫制度的理解与适用、增值税专用发票对标的物交付义务的证明力、离婚案件中，如何证明夫妻分居满2年以及居住权是否可以排除执行问题展开讨论。

主题：《九民会纪要》关于让与担保的理解与适用

主讲人：程莹莹

时间：2021年5月17日

　　一、关于让与担保的概念

　　让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人;受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人。

　　二、让与担保与财产转让的区别

　　从合同目的来看，财产转让是出于转让财产权目的而签订的协议，出卖人的主要义务是转让财产权，买受人的主要义务是支付转让转，而让与担保的目的在于为主债务提供担保。且让予担保合同作为非典型担保，是从合同。

　　三、股权让与担保的特殊问题

　　股权兼具有财产权和成员权的双重属性，认定名义股东是债权人还是股东，对当事人影响巨大。

　　1、关于形式受让人是股东还是债权人的问题

　　股权让予担保办理的过户登记，而这涉及老股东是否需要放弃优先认购权的问题。如果转让人将让予担保的真实意思告诉了公司及股东，则即便受让人在公司的股东名册上进行了记载，也仅是名义股东，不得对抗公司及其他股东。此时其不具有股东的权利。反之，如果转让人并未告知公司及其他股东实情，而是告知他们是股权转让，则法律也要保护这种信赖，即可以行使股东权利。

　　2、关于应否承担抽逃出资责任问题

　　这就涉及应将受让人视为股东还是担保权人的问题。鉴于登记为名义股东的受让人本质上是有担保的渣权人而非股东，其实现债权行为是合法行为，加之取得债权往往是支付对价，一般不存在抽逃出资问题。但是还要看到，受让人作为名义股东，在其以名义股东身份对股权进行处分，如将股权转让或设定抵押的情况下，第三人基于对登记的信赖可能基于善意取得制度取得股权或股权质押。此时，转让人无权向该善意第三人主张返还股权，只能请求受让人承担侵权责任，这也是股权让与担保模式自身蕴含的危险。

主题：正当防卫制度的理解与适用

主讲人：吕长宝

时间：2021年5月18日

　　正当防卫源起于人类的防卫本能，随着社会发展，防卫权由本能发展为法律认可的权利，防卫行为由私力报复演变为社会认可的法律行为。在我国，关于正当防卫的最早记载见于《尚书·舜典》，其中的“眚灾肆赦”一语包含了过失、正当防卫、紧急避险三种观念。现行刑法第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据。

　　近年来，“于欢案”“昆山龙哥案”等涉正当防卫案件引发社会广泛关注，讨论激烈。一方面反映出人民群众对法治、公平、正义、安全等有了新的认识和更高期待，另一方面暴露出对正当防卫制度的适用，在理念、规则、操作等方面都有诸多问题值得进一步探讨和规范。通常认为，成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。

　　1、正当防卫的前提是存在不法侵害，不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为;既包括犯罪行为，也包括违法行为;不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。如对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防卫。此外，正当防卫是紧急情况下保护合法权益的非常措施，司法实践中在处理相关案件时对不法侵害应当同时具备“紧迫性”，但对“紧迫性”不作过于狭隘的理解和判断。

　　2、正当防卫的时间条件是指不法侵害已经开始，尚未结束,必须是针对正在进行的不法侵害。一般认为，可以将不法侵害的着手认定为开始时间,不法侵害是否开始，主要应当看不法侵害是否造成了现实、紧迫危险。

　　3、关于对象条件，根据刑法规定，正当防卫必须针对不法侵害人进行，而不能针对不法侵害人以外的第三人进行，对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。当然，不法侵害人也包括现场的组织者、教唆者和帮助者。同时，还要注意未成年防卫人面对未成年不法侵害人时，防卫人本身的自我保护能力弱，辨认控制能力不足，不能一味要求其退避;另在某些情况下，不法侵害人是否属于精神病人或者未成年人不易判断等实际情况，对于确实未认识到不法侵害人是精神病人或者未成年人的，不适用上述规则。

　　4、根据刑法规定，正当防卫必须具有正当的防卫意图，正当防卫的意图必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。

　　5、除上述四个条件外，正当防卫还存在限度条件，即不能“明显超过必要限度，造成重大损害”，否则构成防卫过当。对防卫限度的具体判断是实践中的一个难点,防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。一方面，对显著轻微的不法侵害不应采取的严重失衡的制止行为。另一方面，也不能只强调采取“必需”的防卫措施，给防卫人附加了过多的“退避义务”，缩小正当防卫的成立空间。

　　“天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法而尽无穷之情。”社会生活本就纷繁复杂，涉正当防卫案件千差万别，具体案件可能由于一个细节因素就会导致巨大认识分歧，把握起来难度很大，为有效回应当事人和社会关切，促进社会和谐稳定，2020年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》及七个典型案例(法发〔2020〕31号)，点面结合的阐明和诠释正当防止制度的适用问题。这对于指导各级公检法机关准确理解正当防卫的法律规定，正确处理涉正当防卫案件，依法维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，具有重要意义。

主题：增值税专用发票对标的物交付义务的证明力

主讲人：李恒锐

时间：2021年5月19日

　　法院在审理涉及增值税专用发票作为买卖合同交付证据的案件过程中，原则上虽不宜将其作为买卖合同相对方履行交付义务的直接证据予以采信，但也不宜轻易否认其作为间接证据所具有的证明效力，只有经审理查明与事实明显不符或当事人争议较大，且无相关证据相佐证时方可予以排除。在审判实践中绝非所有案件均不能采信增值税专用发票作为相对方已实际履行给付义务的交付凭证，审理中应注意结合当事人争议焦点和按照“谁主张谁举证”的原则，对负有举证责任的当事人不仅要求其完成提供形式证据的责任，还要求其所提供的证据能够形成完整的证据锁链，使之所提交的证据达到足以证明其主张事实的标准，从而才能判断应否支持当事人提出的诉请。

　　审判中的下列情况下，增值税专用发票可以作为定案证据予以采信：

　　1、双方当事人对交付或支付本身无异议。

　　2、增值税专用发票的出具和抵扣符合双方的交易习惯，且该交易习惯有相关证据证明。

　　3、增值税专用发票的出具和抵扣与合同约定或其他证据能够形成完整的证据锁链，足以证明买卖合同一方当事人履行了交付或给付义务。

　　4、与有关税务机关或司法机关对当事人对与本案有关的虚开增值税专用发票的行为进行认定和处理的决定或裁判文书相互印证。

主题：离婚案件中，如何证明夫妻分居满2年?

主讲人：孙强

时间：2021年5月20日

　　一、法律规定：

　　《民法典》第1079条规定 夫妻一方要求离婚的,可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。

　　人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。 有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚: (一)重婚或者与他人同居; (二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员; (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改; (四)因感情不和分居满二年; (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。

　　二、分居的概念

　　分居，也叫别居或分床分食制度，是指在不解除婚姻关系的情况下终止夫妻同居义务的法律制度。法律上的分居由两个要素构成：一是在客观上夫妻共同生活的废止，夫妻双方完全分开生活;二是夫妻一方或双方在主观上有分居生活的意愿，即在主观上拒绝夫妻共同生活。因此，仅有夫妻分居生活的客观事实，尚不足以构成法律意义上的分居。

　　司法实践中区分几种情况：

　　1、分床不分房，法院难认定是分居

　　因为受到经济条件的限制，大多数的夫妻还只拥有一个住处，或者无力负担长期在外单独租房居住，因此夫妻感情不和后，同房不同床，各自分灶吃饭。在一方提起诉讼离婚时，如果另外一方不承认分居事实，外加夫妻同居是纯属私人事务，他人很难为此作证，因此法院一般不予采信。

　　2、夫妻异地居住，不一定是法律意义上的“分居”

　　有的夫妻因为就业、学习等的原因并不在一个地方生活，所以地理意义上的夫妻异地居住不一定是法律上说的分居，法律上的分居是以夫妻双方因为感情不和而不存在性生活的共同居住，互相不履行夫妻义务为标志。不过如果异地生活的夫妻相互间感情不和的，也可以构成法律意义上的分居，但是必须要有夫妻双方感情不和的证据来证明。

　　三、能证明夫妻分居的常见证据

　　1、一方在外居住的房屋租赁合同，物业费、水电燃气费票据，物业证明，快递信件等。

　　2、双方签订的夫妻分居书面协议，一定是要书面的，口头协议必须对方承认;这里面需要考虑的是光有分居协议只是其一，关键还要看实际是否真的履行了分居协议。

　　3、一方向另一方发出的书面分居文书，最好是用快件性质邮寄，在备注栏里注明“分居”，并且保留邮寄凭证，从邮寄之日起到提起离婚期间属于夫妻分居时间。

　　4、双方来往的书信、电子邮件等能证明双方感情不和分居的事实。

　　5、证人证言，比如双方都认识的朋友或者亲戚，但是单独的证人证言难为法院采信，要辅佐以其他的证据。

主题：居住权是否可以排除执行?

主讲人：刘欢

时间：2021年5月21日

　　父亲陶某与儿子小陶就案涉房屋发生纠纷，2012经法院调解，出具调解书，确认房屋归陶某所有，小陶有长期居住使用和限制处分的权利。2018年，父亲陶某用该房产抵押贷款，并与A信托公司签订贷款抵押合同。因贷款未还，A信托公司起诉陶某还款并主张对涉案房产享有优先受偿权，A公司胜诉后进入执行程序。儿子小陶以其对房屋享有权利为由提出执行异议，法院审查后予以支持，中止对案涉房屋的执行，A信托公司不服，提起执行异议之诉。一审驳回A信托公司的诉讼请求，A信托公司不服，提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。

　　二审法院认为:案涉房屋虽登记在陶某名下，但陶某与小陶已于2012年在所有权确认纠纷一案二审审理过程中达成调解，调解书载明的调解协议包括“案涉房屋由小陶长期居住使用，其他人不得妨碍小陶居住使用该房屋”、“若陶某处分案涉房屋，必须征得小陶书面同意”等内容。小陶基于上述人民法院生效法律文书取得案涉房屋长期居住使用及限制房屋所有权人处分房屋的权利。现信托公司申请对案涉房屋强制执行，与前述生效法律文书相冲突，一审法院判决驳回并无不当。但需指出，一审法院认为居住权属于用益物权，缺乏法律依据，本院予以纠正。

　　该案例在《民法典》实施之前关于居住权利保护的案例，在当时没有关于居住权相关的法律规定。为了满足所有权人与居住权人各自不同的需求，实现特定弱势群体的住房保障。《民法典》增设居住权这一用益物权。通过依法设立居住权，第一，满足权利人稳定生活的居住需求;第二，有利于发挥家庭职能，体现自然人之间的互帮互助;第三，进一步创新住房保障制度提供了崭新的路径。使法律充满温度和人情味。

(未完待续)

　　审核：鑫苑文宣委

　　图文排版：赵梦丽