河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第五十五期)

2021年4月19日——2021年4月23日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，九年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了侵害知识产权案件惩罚性赔偿的适用、加班费计算问题探讨、磁钟支行与李来法保证合同纠纷一案再审民事判决书、认缴出资未到期就转让股权的股东可否追加为被执行人以及人身安全保护令在婚姻家事案件中的应用展开讨论。

主题：侵害知识产权案件惩罚性赔偿的适用

主讲人：段玉航

时间：2021年4月19日

　　最高人民法院于2021年3月3日发布《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，该解释是继《民法典》《商标法》《著作权法》《专利法》《反不正当竞争法》等修改后，针对侵害知识产权案件适用惩罚性赔偿进行了统一适用，增强了惩罚性赔偿司法适用的可操作性，进一步明确了惩罚性赔偿责任适用的前提是被告主观上存在故意侵权行为、客观上达到情节严重的程度。

　　鉴于《民法典》规定惩罚性赔偿主观要件为“故意”，《解释》第一条对于“故意”进行了解释，认为“故意”和“恶意”的含义一致，本《解释》的“故意”包含《商标法》第六十三条第一款、《反不正当竞争法》第十七条第三款规定为“恶意”，并在《解释》第三条对于“故意”的认定情形进行了列明。

　　在本《解释》出台前，关于诉讼请求没有明确要求列明惩罚性赔偿，大多是笼统地要求被告赔偿原告损失多少元、支付合理开支多少元，但在本《解释》出台后，第二条明确规定，原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。本《解释》第四条也明晰了情节严重的认定标准和惩罚性赔偿基数的计算方式。《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》均规定了故意侵权的惩罚性赔偿按照赔偿数额基数的一倍以上五倍以下确定，《种子法》规定了故意侵权的惩罚性赔偿按照赔偿数额基数的一倍以上三倍以下确定，但是该基数均不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。

　　知识产权侵权案件多但是侵权赔偿数额低，一方面导致权利人损失难以弥补，另一方面导致侵权行为难以有效遏制。在该《解释》出台后，不仅保证了惩罚性赔偿适用标准统一，也从立法上大幅度提高侵权成本，依法惩处严重侵害知识产权行为。

主题：加班费计算问题探讨

主讲人：周浩男

时间：2021年4月20日

　　小李2018年入职某公司，岗位人事，签订书面劳动合同约定每周工作六天，每天六个小时，周日休息，税前月工资1万元。

　　问题一、2020年某天，单位通知小李周六加班5个小时，加班五小时工资按日常工资的150%支付还是200%支付?

　　小李实行的非标准工作时间，周六是其工作日，根据《劳动法》第四十四条在单位不安排其补休的情况下，需要按日常工资的150%支付加班费。所以，不一定周六周日加班又不安排补休都是按照双倍工资支付加班费。

　　问题二、小李周六加班五小时的加班费基数按什么计算?按月平均工资、应发工资、还是实发工资?

　　笔者认为加班工资计算基数应当按照当月的应发工资进行计算日工资、小时工资，但是以郑州中院为例，实践中大部分依据月平均工资为基数计算，如(2019)豫01民终18748号民事判决书、(2020)豫01民终5866号民事判决书。

　　问题三、2020年10月1号，小李因工作需要加班，5号，单位又安排小李在单位值班，以防单位失窃，小李就这两天一共可以主张几倍的工资?

　　这个问题没有固定的答案。从用人单位角度来说，可以从劳动法第四十四条来说，法定节假日加班支付三倍工资，用人单位一共支付三倍工资即可;至于10月5日的值班，可以说值班是因放火防盗或者节假日休息等在正常工作时间之外承担的与本职工作无关的事情，不属于加班，无需支付加班工资。从劳动者的角度来说，劳动部早有文件规定，法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。至于10月5日的值班，虽然当天没有做本职工作，但都是单位安排的工作，劳动者按照单位的要求提供了劳动，单位就应当支付加班费来说。

　　问题四、因工作需要，单位通知小李出差去外地，周日下午出发，周一到达，在途的时间小李能主张加班费吗?

　　关于这个问题，笔者认为是不能主张的，因为在途的这段时间，是劳动为工作做准备，并未给单位提供了劳动，是不受单位控制，劳动者是可以自由支配的，并且在途的时间也具有不确定性，不能仅因为受单位指派，就主张加班费。但是也有同事认为，单位应当支付加班费，小李是因为工作事由出差，因为工作的原因占据了自己的私人时间，并且出差这一行为本身就是履行的工作内容。作为用人单位笔者建议要建立完善的出差补贴制度，减少因此原因产生的纠纷。

主题：磁钟支行与李来法保证合同纠纷一案再审民事判决书

主讲人：王京涛

时间：2021年4月21日

　　对于民事案例的分析，可从以下三种方式进行：

　　首先，应从一审原告的诉讼请求出发，明确其诉请种类及请求权基础，借此找出对应的要件事实、明确案件争议焦点。本案原告姜明欣向一审法院起诉请求：1.判令腾飞公司、磁钟支行和会兴村委会连带承担偿还1200万元借款及利息1612800元;2.本案诉讼费由腾飞公司、磁钟支行和会兴村委会承担。一审期间，姜明欣申请撤回对腾飞公司的起诉，李来法申请替代姜明欣作为原告承担本案诉讼。仅从上述内容可以归纳得出如下争议焦点：1、原告仅起诉保证人，法院是否应当通知债务人参与诉讼;2、原告与腾飞之间的借款合同是否生效;3、原告是否向腾飞公司实际交付借款;4、保证人是否应当承担保证责任。

　　其次，应当根据案件事实画出逻辑关系图，明确各方之间的法律关系;最后，一审、二审、再审均是围绕上述争议焦点展开，我们不妨针对每一个争议焦点，分别将一审、二审及再审的认定分别摘出来进行对比，可以看出再审法院主要是对第四个争议焦点的认识与原审不同。第四个争议焦点涉及银行分支机构对外提供担保，相对人是否善意的认定。最高院认为：关于商业银行的分支机构未经总行授权对外提供担保是否有效以及商业银行对分支机构对外提供担保仅需总行概括授权还是需要特别授权的问题，可根据商业银行分支机构提供的担保业务是经常性业务还是特别业务而作出不同处理。对于商业银行分支机构的经常性业务，相对人基于交易发生时的基础事实，相信商业银行分支机构有权对外提供担保的，原则上不应否定商业银行分支机构对外提供担保的效力。对于商业银行分支机构未按业务流程办理、单独与个别自然人签订保证合同等不符合交易习惯、相对人未支付合理对价或者提供可信反担保的担保，相对人应尽更高的义务，原则上不应认定商业银行分支机构未经授权对外提供担保有效，而应当根据各方当事人的过错确定各自的民事责任。

主题：认缴出资未到期就转让股权的股东可否追加为被执行人?

主讲人：黄飞虎

时间：2021年4月22日

　　公司股东在认缴出资期限未届至即转让股权，应视为其以行为明确表示不再履行未届的出资义务，属于未依法履行出资义务即转让股权的情形，依申请执行人申请，应追加其为被执行人。【人民法院公报案例(2018)豫0811民初963号】

　　法院裁判：郭某在未完全履行出资义务的情况下即转让股权，某轮胎公司在青岛某公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，申请追加其为被执行人并要求其在未依法出资的范围内承担责任，符合法律规定，应予支持。

　　评析：

　　股东对公司的责任与其认缴出资的时间无关。根据公司法第三条规定，有限责任公司的股东对公司债务的承担以其认缴的出资额为限，不应区分已缴出资或是未缴出资，股东未出资部分亦属于公司财产。

　　“公司债务不能清偿”是股东承担补充责任的前提。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定内容，“公司债务不能清偿”是股东承担补充责任的前提，并非一定要公司破产或非破产清算，未届认缴出资期限不能成为股东规避责任的条件。在出现公司财产不能或不足以清偿债务的情况时，股东应负有缴纳相应注册资本的义务。

　　公司章程对股东认缴出资期限的约定系内部的约定，不能对抗善意第三人。股东通过协议或公司章程的规定，对认缴出资时间的约定，是公司股东之间以及公司内部管理和经营安排的约定，并不直接对抗第三人(如公司债权人)。公司章程关于出资期限的约定是对股东法定义务作出的具体安排，其本身不能违反公司法规定的法定出资义务即资本充实责任。

　　认缴出资期限的约定是一个可选择的时间点。认缴出资期限内的任何时间认缴，都符合约定，而非是一定且必须是满期限认缴。股东对公司认缴出资的实缴是与公司的实际经营和负债情况相联系的，公司处于长期负债未结状态，股东有义务在其认缴范围内向公司实缴出资或对债权人承担责任，而不能以内部约定的认缴出资时间未到期拒绝或拖延履行股东对公司的出资义务以及公司对比债权人的责任。

　　股东在未届出资期限的情况下即转让股权，可视为股东对其法定义务的“预期违约”。合同法第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。出让股东在负有出资义务这项法定义务的前提下，未届出资期限即转让股权，可视为对公司出资责任的预期违约，应当允许该项出资义务加速到期。

主题：人身安全保护令在婚姻家事案件中的应用

主讲人：张亢

时间：2021年4月23日

　　人身保护令全称“人身安全保护令”，指人民法院为了保护家庭暴力受害者及其子女和特定亲属的人身安全、确保婚姻案件诉讼程序的正常进行而作出的民事裁定，是一种民事强制措施。

　　2015年通过的《反家庭暴力法》正式确立了“人身安全保护令”制度，当事人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险时，可向人民法院申请人身安全保护令，人民法院以裁定的形式作出。同时规定，申请保护令无需提供任何担保，也不用缴纳任何费用。法律给受害者以武器来勇敢对抗家暴中施暴者的暴力行为，但是实际情况中是否能够落实以及受害者如何使用这个武器依然存在问题。

　　1.申请主体

　　根据《反家庭暴力法》第二十三条的相关规定，申请人身安全保护令的申请主体主要包括如下人员：受害人本人;当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。

　　2.向谁申请及法定申请条件

　　根据《反家庭暴力法》第二十五条规定：人身安全保护令应向申请人或者被申请人居住地、家庭暴力发生地的基层人民法院申请。根据《反家庭暴力法》第二十七条：作出人身安全保护令，应当具备下列条件：(一)有明确的被申请人;(二)有具体的请求;(三)有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形。

　　3.申请人身安全保护令需要哪些证据?

　　申请人身安全保护令，需要证明申请人与被申请人之间系家庭成员或者共同生活，存在家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的证据。包括申请人陈述、公安机关出警记录、告诫书、医院诊断证明、身上的伤痕、伤情照片、伤情鉴定意见，被申请人悔过书或者保证书、被申请人带有威胁、恐吓内容的信息、录音、知情人的证人证言等。

　　4.申请人身安全保护令的裁定包括哪些内容?人民法院经审查或者听证确信存在有家庭暴力危险，若不及时采取人身安全保护措施将使受害人的合法权益受到难以弥补的损害的，应当作做出人身安全保护裁定。《反家庭暴力法》第二十九条规定：人身安全保护令可以包括下列措施：(一)禁止被申请人实施家庭暴力;(二)禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属;(三)责令被申请人迁出申请人住所;(四)保护申请人人身安全的其他措施。

　　虽然现实中有些法院在受理申请时会有所把控，但是当发生家暴时，还是要勇敢地拿起这件武器捍卫自己的合法权利。

(未完待续)

　　审核：马小丽

　　图文编辑：赵梦丽