河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第五十四期)

2021年4月12日——2021年4月16日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，九年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的主要修改解读、最高法案例——解聘公司董事的劳动法相关问题探讨、合同解除发生在民法典施行前，合同解除时间为何能依照民法典的条文进行确定、“违法所得”司法认定以及交通肇事罪中精神损害抚慰金赔偿问题展开讨论。

主题：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的主要修改解读

主讲人：马向恒

时间：2021年4月12日

　　原司法解释第十五条被民法典第七百一十七条所吸收：

　　《民法典》第七百一十七条规定 承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，但是出租人与承租人另有约定的除外。

　　表述更加严谨，承租人未经出租人同意转租的，并不必然导致转租合同无效，可能依然会对次承租人承担违约责任。

　　将第二十条修改为：

　　“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：

　　(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;

　　(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

　　该条将之前的“租赁期间内”改为“租赁合同占有期限内”，防止了出租人恶意逃避债务或其他非真实存在的租赁关系，弥补了法律漏洞。

主题：最高法案例——解聘公司董事的劳动法相关问题探讨

主讲人:吴梦婷

时间：2021年4月13日

　　主要事实：孙起祥于2001年3月至2013年6月在吉林麦达斯铝业有限公司任财务总监;2013年7月至2017年7月在吉林麦达斯铝业有限公司任副总经理;2011年3月至2017年7月由吉林麦达斯铝业有限公司派往洛阳麦达斯铝业有限公司兼任总经理;2017年7月20日被麦达斯控股调任麦达斯轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。

　　2018年2月7日，孙起祥被麦达斯控股免去麦达斯轻合金董事长职务，孙起祥与现任麦达斯轻合金董事长进行了工作交接。交接完毕后，麦达斯控股及麦达斯轻合金没有安排孙起祥的其他工作，工资自2018年3月至今没有发放，五险一金也没有缴纳。

　　2018年4月19日，吉林省辽源市中级人民法院立案审查麦达斯轻合金破产重整申请。2018年4月24日，该院受理麦达斯轻合金进行重整的申请。2019年1月18日，该院终止重整程序，宣告麦达斯轻合金破产。

　　案例评析：关于是否建立劳动关系的问题。一审法院认为孙起祥与麦达斯轻合金之间存在劳动关系，二审法院认为两者之间不存在劳动关系，再审法院认为二者之间存在事实劳动关系。根据公司法有关规定，董事一般由股东会选举或者更换(职工董事由职工代表大会选任)，代表出资人利益参加并通过董事会行使磋商、表决等职权作为履行董事职责的基本方式。董事与公司之间是否可以建立劳动关系，需要具体情况分类讨论，不宜一概而论。一是职工代表担任的董事，因不由股东会选举或者更换，所以与公司之间不存在委任关系，但存在劳动关系。二是独立董事，以及不兼任其他职务或者职责的董事，与公司之间属于委任关系，仅适用公司法、公司章程和委托合同法律关系调整，与公司之间不存在劳动关系。三是兼任公司法定代表人、总经理或者其他职务，或者虽然不兼任其他职务，但以董事身份负责具体执行公司某项业务的，无论是否签订劳动合同、参加社会保险，均有可能被认定与公司建立劳动关系。本案中，孙起祥除履行麦达斯轻合金公司董事职责以外，还兼任董事之外的法定代表人职务并持续性地执行公司日常具体事务，工资由该公司发放，社会保险由该公司委托案外人办理，可以认定双方之间建立事实劳动关系。

　　另外需要注意的是，建立劳动关系的董事职务一般由所在公司法人股东委任，实务中需要根据劳动合同、工资支付、社保关系、用工管理等查明事实判断该董事究竟是与所在公司还是委任其担任董事的法人股东之间建立劳动关系。

主题：合同解除发生在民法典施行前，合同解除时间为何能依照民法典的条文进行确定

主讲人：吴梦玲

时间：2021年4月14日

　　案情简介：

　　甲乙公司双方签订《租赁合同》，乙公司承租了甲公司一套房屋。合同约定：租赁期限自2009年6月1日至2029年5月31日，租金前五年为每年60万元，每五年增加10万元，最后五年为90万元。此外，双方还约定了违约责任，即承租方逾期60天仍未交纳当年租赁费及违约金的，出租方有权追究承租方违约造成的各项经济损失。

　　合同签订后，甲公司依约交付房屋，乙公司按照约定支付房屋租金。自2013年开始，乙公司因为自身业务经营等原因开始拖欠租金，直到2017年6月才补交了部分租金。根据银行流水显示，乙公司欠付租金280万元。

　　甲公司将乙公司诉至法院，主张乙公司长期拖欠租金，违反《租赁合同》的约定，甲公司有权解除合同，并要求乙公司支付租金、违约金和占有使用费，同时将涉诉场地房屋腾退返还给甲公司。

　　审理经过：

　　一审法院判决解除甲乙公司双方签订的《租赁合同》，乙公司向甲公司支付租金280万元，并另行支付占有使用费。乙公司向甲公司支付违约金4万元。

　　二审法院审理后认为，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。根据《民法典》的规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式依法主张解除合同，人民法院确认该主张的，合同自起诉状副本送达对方时解除。乙公司于2020年7月15日收到起诉状副本，《租赁合同》应于2020年7月15日解除。一审法院未明确合同解除的时间有误，本院予以纠正。同时，因新冠肺炎疫情的发生对经营活动造成了影响，疫情防控措施期间的租金应酌情降低，故二审法院最终改判乙公司向甲公司支付租金276万元，对支付占有使用费和违约金的判项予以维持。

　　法律依据：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第十条规定：民法典实施前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。

　　《民法典》第五百六十五条第二款规定：当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方时解除。

　　律师点评：

　　本案中，甲公司在未通知对方的情况下直接起诉要求解除《租赁合同》，起诉行为虽然发生在民法典实施前，但由于民法典对该问题进行了专门规定，故应当按照民法典的规定进行处理。

主题：“违法所得”司法认定

主讲人：刘成龙

时间：2021年4月15日

　　一、关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧。

　　一种观点认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。这种观点得到最高人民法院研究室的支持。另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。

　　二、关于“违法所得”概念界定和认定的依据。

　　1.明确“违法所得”系获利数额的司法解释文件。《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《出版物解释》)第17条，《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易解释》)第10条。2.明确“违法所得”系通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产的司法解释文件。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《特别程序规定》)第6条，《联合国反腐败公约》第2条“术语的使用”第5项。3.明确“违法所得”的行政执法文件有《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(以下简称《认定办法》)。

　　三、功能及扣除范围。

　　从以上文件规定可以看出“违法所得”功能大致可以分以下三个层面：一是规定“违法所得”为提供定罪处罚标准;二是规定“违法所得”为罚金刑提供判罚基数;三是规定“违法所得”为明确没收财产的范围。1.规定“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚标准，主要是涉及经济犯罪。根据行为人通过犯罪获利多少配置轻重不等的罚金刑，基于罚金刑的这一适用原理，对于旨在为罚金刑提供判罚基数的情形，可以参照《出版物解释》《内幕交易解释》的规定，将“违法所得”的概念界定为“获利”或者“避免的损失”，在认定时应当扣除必要、合理的相关成本。2.规定“违法所得”旨在提供定罪处罚标准。如刑法第二百一十七条规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。从原理上分析，此种情形，获利或者避免损失的数额最能准确反映犯罪的社会危害性。3.规定“违法所得”旨在明确没收财产范围。刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物...;根据上述规定，结合“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的原理分析，所有通过实施犯罪而直接、间接产生、获得的任何财产都应予以没收，包括违法所得已经部分或者全部转变、转化后的财产和来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。“通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产”，在没收时，认定的违法所得一般不扣除生产、销售成本。

主题：交通肇事罪中精神损害抚慰金赔偿问题

主讲人：马小丽

时间：2021年4月16日

　　司法实践中对于交通肇事罪中精神损害抚慰金应否得到支持的问题存在严重的裁判不统一现象。部分裁判者以《刑事诉讼法》第101条、《刑诉法解释》第138条第2款作为交通肇事罪刑事附带民事或者单独提起民事诉讼精神抚慰金不能获得支持的重要依据，部分裁判者依据《刑诉法解释》第155条、《道交法》第76条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律的解释》第11条等规定，认为交通肇事罪不同于一般刑事侵权案件，应当赔偿精神损害抚慰金，尤其是存在保险人责任的情况下。导致裁判不统一的原因是裁判者对于《刑诉法解释》第138条与第155条之间关系认识不一，对立法本意理解不一，在优先选择适用刑事诉讼法律或民事诉讼法律时做法不一。有的人认为第138条与第155条是一般规定与特别规定的关系，根据“特别优先于一般”的原则，应予赔偿;有的则认为第155条仅仅是对赔偿责任的规定，而非对赔偿范围的规定，交通肇事罪仍应遵循刑事侵权只赔“物质损失”，不赔“精神损失”的一般原则(参见北京高院【2019】京民再163号案)，不应被排除在外。有的人认为第138条的立法本意在于被告人被追究刑事责任已使受害者的精神获得一定程度的抚慰，不应再主张精神损害抚慰金，有的人则认为依据民事侵权法律规定，刑事责任或者行政责任的承担不影响承担民事责任。不少法院甚至采取了附带民事诉讼不支持精神损害赔偿，单独提起民事诉讼则支持精神损害赔偿的做法。笔者认为，从程序公正的角度而言，基于刑事诉讼案件单独提起的民事诉讼仍然属于刑事附带民事诉讼的范畴，受害人通过上述程序所获得的法律救济不应有所差异，法院在此方面应有所突破，统一裁判规则。

(未完待续)

　　审核：马小丽

　　图文编辑：赵梦丽