河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第五十二期)

2021年3月29日——2021年4月2日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，九年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了股权相关问题研究、抵押权人可能无法实现抵押权的情形、适用认罪认罚从宽制度常见的几个具体问题、网约车纠纷案件类案同判规则以及对被执行人与他人共有房产的执行拍卖问题展开讨论。

主题：股权相关问题研究

主讲人：秦瑞香

时间：2021年3月29日

　　1、股东优先购买权被侵犯，如何正确主张诉讼请求

　　案例概括：股东甲将其持有的A公司34%的股权转让给乙，签订《股权转让协议一》，为保证乙支付转让款，双方约定：甲在全部转让款到位前保留1%的名义股权，不享有实际股东权利。协议签订后，甲如约将33%的股权过户给乙，但乙并未全部支付转让款，后经诉讼，乙向甲支付了全部转让款，但并未支付利息，甲也未将1%的名义股权过户给乙。后，乙与第三人丙签订《股权转让协议二》，将其所持有的33%的股权转让给丙，但是并未通知甲。甲以优先购买权受到侵害为由请求法院确认乙和丙之间的股权转让协议无效，但其并未提出在同等条件下要求购买。本案经过一审，二审，二审法院最终认定《股权转让协议二》有效。

　　裁判要旨：有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持。但其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持。

　　优先购买权受侵害股东须在主张侵权的股权转让协议无效的同时，主张按同等条件购买股权。前述两个条件缺一不可，否则这不仅使新缔结的合同效力处于不确定的状态之中，也使股东处分股权的目的不能实现。因此，当股东的优先购买权受到侵犯时，股东的诉请应当满足以下条件：程序上应自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内主张，且不能超过股权变更登记一年。内容上诉请内容要包括请求确认股权转让协议无效，同时要主张同等条件下优先购买该转让股权。

　　2、老公代签的股权转让协议，是否有效

　　案情简介：2008年6月，奎晟公司、李华东、黄运河(后由张传斌继受权利)与张静签订《股权转让合作经营合同》。合同内容为张静将福隆酒店80%的份额分别转让给奎晟公司、李华东、黄运河，并将名下的诉争土地使用权过户到奎晟公司名下。该合同由高勇签字，张静未签字盖章。因双方当事人就合同履行产生争议，张静向人民法院提起诉讼要求继续履行。该案经审理确认《股权转让合作经营合同》合法有效，判决奎晟公司、李华东、黄运河按照合同约定支付股权转让款。判决生效后，当事人双方达成《执行和解协议书》与《股权转让合同书》，确认张静将福隆酒店全部份额转让给奎晟公司、李华东、张传斌，并将诉争土地使用权过户到奎晟公司名下。

　　张静申请再审称：一、有新的证据足以推翻原审判决。一是枣阳市福隆大酒店(以下简称福隆酒店)的营业执照、合伙人名录等足以证实该酒店为合伙企业，并不存在股权。二是原审判决中的土地使用权证系国土局违法办理，始终未让张静领取，张静已提出撤销该证的申请。因诉争土地尚未办理使用权证，故转让行为应为无效。二、《股权转让合同书》系高勇与奎晟公司签订，张静不是合同当事人，没有履行合同的义务。三、诉争土地是福隆酒店全体合伙人的共同财产，张静无权转让给奎晟公司。四、奎晟公司等要求办理土地过户手续不属于人民法院受理范围。五、原审判决未对土地权属是否存在争议予以查明，遗漏了诉讼请求。原审判决张静办理土地过户手续，又超出了诉讼请求。六、涉案土地使用权系福隆酒店享有，二审判决未将福隆酒店列为当事人，违反了法定程序。张静依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第六项、第十一项的规定申请再审。

　　高勇提交意见称：高勇在未经张静同意的情形下无权处分诉争土地，应为无效。二审判决认定的事实的主要证据为伪造，适用法律错误，遗漏并超出了当事人的诉讼请求，损害了国家利益。

　　裁判要旨：关于高勇代理张静签订《执行和解协议书》与《股权转让合同书》是否有效的问题。经查，上述两份协议同为高勇签字，形式与《股权转让合作经营合同》相同，内容与《股权转让合作经营合同》密切相关，是《股权转让合作经营合同》的合理沿袭，再结合高勇与张静系夫妻关系的事实，足以使奎晟公司一方相信高勇系有权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，即使高勇未经张静授权，其代理张静签订《执行和解协议书》与《股权转让合同书》仍应有效。张静以自己不是合同当事人为由不履行义务缺乏法律依据，本院不予支持。

　　此外，因张静是福隆酒店的实际控制人，故不论诉争土地实际使用权人是张静还是福隆酒店，张静均有权予以处分。张静称其无权处分诉争土地不符合事实。福隆酒店不是必须参加本案诉讼的当事人，二审法院未予追加不违反法律的规定。张静主张诉争土地使用权证系伪造、二审判决遗漏诉讼请求、超出诉讼请求等主张均缺乏证据证明，本院不予支持。据此，最高人民法院裁定驳回张静的再审申请。

　　1.在本案中，最高人民法院作出裁定的直接依据是民法典第172条，表见代理的相关条款。《民法典》设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。

　　2.在企业日常的管理过程中，应注重对于表见代理引发纠纷的规避。其中具体的措施包括但不限于：(1)加强对公司高管及员工的法律素质、法制观念的培养，定期开展普法活动;(2)建立公司证照、印章和空白介绍信的保管、携带和使用的审核登记制度;(3)建立业务员聘用与解聘和代理人的授权与解除授权的通告机制等。

主题：抵押权人可能无法实现抵押权的情形

主讲人：程莹莹

时间：2021年3月30日

　　一、消费者支付的购房款接近于百分之五十的，且同时满足其他法定条件，可以对抗银行抵押权。

　　在适用商品房消费者支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的标准上，九民纪要采纳的观点：如果消费者支付的购房款接近于百分之五十的，已按照合同约定将剩余价款支付给抵押权人或者按照人民法院的要求支付的，且同时满足其他法定条件，可以排除强制执行的条件。

　　二、主合同无效情况下，抵押权人对抵押物不享有优先受偿权。

　　《民法典》第三百八十八条：担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

　　三、事后抵押无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已取得该价款的，应依法予以返还。

　　所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。通常情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通设定事后抵押，一般均发生在债务人已经陷入支付危机即债务人濒临破产，其财产已经不足以清偿全部债务。在该抵押行为被确认无效后，产生的法律后果是抵押权人就行使抵押权获得的价款没有优先受偿权;已经取得该价款的，应当依法予以返还。

　　四、不动产抵押登记簿抵押物记载不清晰，抵押权不能有效设立，“抵押权人”无权申请执行“抵押物”。

　　不动产抵押登记簿对于抵押财产的记载必须具体、特定、清晰，否则，不动产抵押登记簿即使记载“抵押权人”的，“抵押权人”也不能就抵押财产享有抵押权，无权申请执行“抵押物”。

　　《民法典》第四十七条：不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。

　　五、抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的，抵押权消灭。

　　《民法典》第四百一十九条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

主题：适用认罪认罚从宽制度常见的几个具体问题

主讲人：吕长宝

时间：2021年3月31日

　　十三届全国人大常委会第六次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，从立法上对认罪认罚从宽制度改革成果予以确认，为了正确适用，最高人民法院、最高人民检察院又通过相关司法解释及指导意见予以详细规定。设立认罪认罚从宽制度是中国刑事司法制度的重大改革，使得诉讼构造上有重大调整，这正契合了当事人不断增强的参与诉讼、影响诉讼的主体意识，使得程序符合中立性、对等性、合理性、及时性的基本正当程序要求，同时也为发挥刑事司法惩罚警示功能和教育矫治功能，平衡好各方诉求，恢复被损害的社会关系，有着深远的历史意义和重大的现实意义。以下是适用认罪认罚从宽制度常见的几个具体问题。

　　一、关于适用条件和案件范围

　　认罪认罚从宽制度适用的案件范围原则上没有限制，所有犯罪案件都可以适用认罪认罚从宽制度。但可以适用不等于必然适用，是否适用由司法机关根据案件具体情形判定，对一些罪行极其恶劣、后果极其严重的犯罪，即使犯罪嫌疑人或者被告人认罪认罚，司法机关也可以决定不适用认罪认罚从宽制度。关于适用阶段，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。

　　二、关于认罪认罚的认定

　　“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。关于认罚，“认罚”是指是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，同意检察机关量刑建议。需要注意的是，认罪认罚从宽制度中犯罪嫌疑人、被告人对程序具有选择权，若其不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响“认罚”的认定。

　　三、关于从宽的把握

　　修改后刑事诉讼法对符合条件的认罪认罚案件，规定的是“可以从宽”，包含两个层面意思：一方面，“可以”从宽暗含了条文的导向性，没有特殊理由的，都应当体现法律规定和政策精神，从宽处罚。另一方面，并非必然从宽，是否从宽由司法机关根据案件事实和法律综合考量。

　　四、关于量刑建议

　　1、关于量刑建议的内容。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。

　　2、关于量刑协商。犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书的前提是自愿认罪并同意量刑建议，人民检察院办理认罪认罚案件应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师对从宽处罚的建议,并就量刑建议进行沟通，达成一致后，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书。

　　3、关于量刑建议的提法。基于认罪认罚从宽制度的内在机理和价值功能，对认罪认罚案件检察机关一般应当提出确定刑量刑建议，即对刑种、刑期、刑罚执行方式等提出明确、确定的量刑建议。对于一些新类型、不常见的，以及量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。

　　4、关于认罪认罚是否作为独立的量刑情节。认罪认罚应作为单独的量刑情节予以评价，即在自首、坦白等从宽情节基础上，再给予适当从宽考虑，鼓励犯罪嫌疑人尽早认罪认罚，凸显制度功能和价值。

　　五、关于认罪认罚案件的审理方式

　　对认罪认罚案件，要继续保持开庭审理的方式，将法庭审理的重心放在被告人认罪认罚的自愿性、合法性、真实性问题上。

　　六、关于当事人上诉权

　　上诉权是被告人的基本诉讼权利，不可剥夺。检察机关应当秉持客观公正的立场，稳妥把握认罪认罚案件的抗诉问题。对认罪认罚案件，人民法院改变检察机关量刑建议确有错误的，应当依法提出抗诉;对被告人否认指控的犯罪事实、不积极履行具结书中赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务，符合抗诉条件的，检察机关可以提出抗诉。特别是现阶段对检察机关提出精准量刑建议，法院采纳后被告人无正当理由上诉，原则上应当抗诉。对检察机关提出幅度量刑建议，法院在幅度中线或者上线量刑后，被告人上诉的，则不宜抗诉。

主题：网约车纠纷案件类案同判规则

主讲人：周秋雨

时间：2021年4月1日

　　近年来，网约车行业高速发展，在发展的过程中也出现许多法律问题与纠纷，涉及合同纠纷、侵权责任纠纷、劳动纠纷、交通事故责任纠纷等，重点围绕着共享经济下平台与司机的责权问题。

　　一、网约车驾驶员未在平台接单状态下发生道路交通事故，致他人损害的，平台不承担侵权责任。网约车平台为乘客与驾驶员之间提供出行信息，协助双方达成运输服务。部分乘客和驾驶员通过平台的信息确定出行需求后，取消在平台的订单，或在订单完成后继续搭乘服务。此过程中发生交通事故的，因司乘双方已取消或完成订单，已与平台无实质关联，平台对交通事故的发生并无过错，因此平台对司乘双方的损失并不承担相应的侵权损害赔偿责任。

　　二、驾驶员利用私家车从事顺风车服务并未改变车辆的使用性质，如在此过程中发生交通事故，保险公司不得以车辆使用性质改变导致危险程度显著增加为由拒绝赔偿。“网约车”最为熟知的包括“专车”“快车”“顺风车”等业务模式。其中，顺风车的存在有利于缓解交通拥堵和减少空气污染，顺风车以车主正常出行路线和常规使用车辆为基础，与其他经营性质的网上预约用车模式有很大差异，发生交通事故时，应当认定为在理赔范围内。

　　三、驾驶员利用私家车从事网约车业务，判断车辆是否处于营运状态，应严格以事故发生时司机是否在接单为准，曾经注册过网约车或在订单外发生交通事故的，保险公司不得以车辆使用性质改变导致危险程度显著增加为由拒绝赔偿。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》规定，网约车经营服务是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务活动。该规定将网约车驾驶员非载客时的巡游行驶界定为营运以外的行为。

　　四共享经济模式下的网约车驾驶员与平台一般不构成劳动关系或劳务关系。平台向驾驶员提供乘客乘车信息，驾驶员接收到相关信息后有权决定是否回应;驾驶员是否开始接单、何时开始接单以及在何地点接单，不受平台的劳动管理，具有充分的自主权，驾驶员与平台之间的关系应当按照该协议予以确认和调整，一般情况下不构成劳动关系。

　　五、网约车驾驶员在运营过程中，因自身原因发生交通事故并造成损害，平台未尽到相关义务的应当承担责任，该责任性质为补充赔偿责任。网约车平台在网约车运营过程中获取了利益，应当尽到相应的安全保障义务。是否尽到安全保障义务可以从是否履行教育职责、是否尽到审核义务确定。网约车平台在履行安保义务过程中存在过错的应当承担补充清偿责任，此种责任认定符合利益共享、风险共担的原则，符合权利义务对等原则。

主题：对被执行人与他人共有房产的执行拍卖问题

主讲人：孙强

时间：2021年4月2日

　　所谓共有，包括按份共有和共同共有两种。共同共有由共同关系而产生，按份共有不由共同关系而产生。按份共有的共有人之间无共同关系或虽有共同关系但不发生作用，只是纯粹的财产关系，表现为按份额共有财产所有权，因此按份共有人按照其份额对其有财产享有处分权。共同共有是依据共同关系而发生的，通常有共同关系存在，共同共有人不分份额地共同享有共有财产所有权。在执行司法实践中，经常会遇到共有人与被执行人共同共有房产执行问题，各地法院在执行中处理结果不一。

　　(1)根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产;对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。” 的规定 ，在执行共有财产中，承办法官会向被执行人和共有人送达查封裁定和执行告知书，告知收到执行告知书之日起10日内，可提交对查封共有房产的财产分割协议或提起析产诉讼。

　　(2)如果被执行人和共有人逾期未提交财产分割协议或提起析产诉讼的，有些法院会组成合议庭进行审查评议，对共有财产分割作出裁定，确定被执行人在共有财产中的份额。由于房产的特殊性难以分割处置，法院在作出裁定以后会整体拍卖房产，成交后保留共有人对应份额的变价款给案外共有人，且共有人在拍卖的时候享有优先购买权。如果法院的分割及拍卖裁定送达当事人和共有人后有异议的，可以上裁定送达之日起10日内提起执行异议或案外人异议。执行法院会保留共有人份额的变价款后扣除房屋的评估费、执行费等实际支出的费用，最后通知申请执行人领取执行款，如果还有剩余的钱则退还被执行人。虽然这种方式减少当事人的诉累，提高执行效率，但也带来法院的执行权过度扩张和滥用、执行程序中无权决定共同财产份额的实体权利问题，以及处置案外人共有财产的执行程序缺乏正当性。

(未完待续)

审核：马小丽

　　图文编辑：赵梦丽