河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第五十期)

2021年3月15日——2021年3月19日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，九年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了物业服务合同纠纷实务、帮工在提供劳务期间致人损害，责任由谁来承担、达到法定退休年龄人员的用工如何认定、房地产开发法律实务分享以及《公司法》司法解释(二)(三)(四)(五)修改内容等内容展开讨论。

主题：物业服务合同纠纷实务

主讲人：赵红伟

时间：2021年3月15日

　　随着2021年1月1日《民法典》的施行，物业服务合同在吸纳了《最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用法律人若干问题的解释》的内容下，成为了合同编中的有名合同，从这次民法典的编撰来看，物业服务合同并没有比较重大的修改，下面简单就物业服务合同纠纷合同中常见的几类问题进行分享。

　　1、管辖问题。物业服务合同纠纷在涉及到支付管理费、公摊费、水电费及违约金等事由时，这是基于物业管理服务合同产生的债权纠纷，而并非基于不动产产生的物权纠纷。

　　2、主体问题。根据《民法典》第937条规定，物业服务人和业主作为合同的主体。业主方会以建设单位和物业服务人订立的前期服务合同未经业主大会选举且不具有业主意思表示而抗辩;或是物业服务人与业主大会或建设单位签订合同的时间来进行抗辩。首先，需要明确，根据《民法典》第939条规定，前期物业服务合同对业主具有法律约束力。

　　3、物业服务人资质。根据《物业管理条例》规定，物业服务企业是需要有相应资质的，但业主委员会或业主决定自行管理的也就不存在这个问题。

　　4、物业服务合同的转委托。根据《民法典》第941条规定，物业服务人只能就物业服务区域的部分专项服务事项委托第三人，例如：绿化、卫生等。如果是全部或者将全部物业服务支解后分别转委托，对于这种情况，按照合同的无效规定是可以起诉合同无效的。

　　5、合同双方的权利义务。(1)物业服务人。在不定期物业服务合同的中的单方解除权。根据《民法典》第942条的规定较之前司法解释的内容对义务进行了强化。(2)业主。业主提前60日通知的单方解除权。根据《民法典》第944条第2款规定，物业服务人可以在业主逾期不支付物业费的情况下进行合理期限的催告，也可以直接进行诉讼或申请仲裁，第3款规定，物业服务人是不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。若由此给业主造成的损失，业主是可以主张房屋空置的损失的。

　　以上仅仅就几个物业服务合同的矛盾点进行了简单的梳理，随着目前社会的发展，物业服务人与业主之间的矛盾也在以各种各样的形式出现，了解相关的法律内容更有利于合同双方对于自己权益的保障。

主题：帮工在提供劳务期间致人损害，责任由谁来承担?

主讲人：廖楠

时间：2021年3月16日

　　案情简介：

　　甲某与乙某系邻居，因甲某平时工作较忙，便要求乙某在接孩子回家时，一同将甲某之子一并接回。某日，乙某骑电动车接送两孩子回家，坐在电动车后座的甲某之子意外摔落，后因治疗费用，甲某作为法定代理人以甲某之子为原告，乙某为被告向法院提起诉讼。

　　审理经过：

　　一审判决被告乙某对甲某之子的损伤承担70%的赔偿责任。被告不服，提起上诉。

　　二审认为，所谓帮工，是指无偿为他人提供劳务，帮工人与被帮工人之间往往具有特殊的社会关系，通常发生在亲朋好友、同事、邻居之间，具有临时性的特点。甲某与乙某约定由乙某接送甲某之子，双方并未约定报酬，故双方成立帮工关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，乙某在从事帮忙照顾甲某之子过程中致甲某之子受伤(双方认可其系意外)，甲某、甲某配偶作为被帮工人依法应当承担赔偿责任。

　　故二审判决撤销一审判决，驳回原审原告之诉请。

　　法律依据：

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2020年修正)第四条

　　律师点评：

　　我国对帮工的规定集中在《人损司法解释》(2020年修正)第四、五条。

　　就帮工从事帮工活动致他人损害来说，应由被帮工人承担赔偿责任。仅在帮工人有故意或重大过失的情形下，被帮工人才可以向其追偿。被帮工人明确拒绝帮工的，则无需承担赔偿责任。

　　就帮工因帮工活动致自己损害来说，应根据帮工和被帮工人各自的过错承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，无需担责，可以给予适当补偿。

　　就帮工因第三人的行为致自己损害来说，其有权请求第三人承担赔偿责任，也有权请求被帮工人予以适当补偿。被帮工人补偿后，可以向第三人追偿。

主题：达到法定退休年龄人员的用工如何认定

主讲人：方程程

时间：2021年3月17日

　　【劳动争议司法解释一第三十二条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

　　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。】

　　关于达到法定退休年龄人员的用工认定问题，司法实践中仍有争议。准确理解这一条，应当注意以下两个方面：

　　第一，关于与依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员建立的用工关系的性质认定。依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员再就业情况非常普遍，对于这类人员的用工关系如何定性，目前司法实践争议不大。依照劳动合同法第四十四条第(二)项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。劳动者只要享受基本养老保险待遇，劳动合同即终止，不宜再建立劳动关系。所以用人单位与这类人员建立的用工关系，不应当认定为劳动关系，否则违背劳动合同法规定，也违背基本养老保险待遇制度初衷。因此劳动争议司法解释一第32条第1款规定，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处理。

　　第二，关于与达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定。一般情况下，享受养老保险待遇的人员已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄不一定能够享受养老保险待遇。对于用人单位与已达到法定退休年龄但是不能享受养老保险待遇人员的用工关系定性，实践中存在争议。

　　一种意见认为，用人单位应当继续履行劳动合同，为劳动者缴纳社会保险，当符合可以享受基本养老保险的条件时，用人单位可以终止劳动合同。

　　另一种意见认为，劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂，可能用人单位为劳动者缴纳了社会保险费，但是由于该劳动者累计缴费年限不满15年，因此不能享受按月支付的基本养老保险待遇;还有的地方没有把农民工等人员纳入基本养老保险覆盖范围，这些劳动者可能根本没有参加基本养老保险。如果在这些情况下，一律禁止用人单位终止劳动合同，对其不公。

主题：房地产开发法律实务分享

主讲人：郭华丰

时间：2021年3月18日

　　一、合作模式

　　1、法人型合作开发模式，在该模式下又分为：组建项目公司，收购项目公司股权。

　　2、非法人型合作开发模式，在该模式下又分为：组建联合管理机构，合同方式。

　　二、以土地使用权入股，需要注意以下问题：

　　1、土地以实际交付时间享有股东权利，但在合同中应当注意：

　　(1)合作开发协议中应约定交付标准，地上建筑物的拆除责任及费用的承担、交付时间及逾期责任;

　　(2)约定清楚合作开发协议中办理过户登记的时间及责任，应缴纳税费如何承担;

　　(3)瑕疵履行(出现不交付，未登记、有诉讼的负担，出资土地上存有债务或有负债)。可利用兜底条款：项目公司依法取得出资土地前，该土地上的一切债务由土地方承担、解决，给公司和合作方造成损失的，应承担赔偿责任。

　　2、以土地使用权入股所涉税费问题：

　　需要考虑土地增值税、契税、企业所得税、印花税等税费承担问题。

　　三、以资金入股，须注意以下约定不明确：

　　1、只约定出资方承担全部建设资金，未明确资金到位时间、金额、资金占用费;

　　2、甲方负责项目前期费用，乙方负责筹集项目后续开发建设的全部资金。问题：何为项目前?何为项目后期?

　　3、甲方负责项目立项审批、规划设计等费用，乙方负责工程施工建设、项目招商、销售等费用。问题：多余、遗漏的费用谁承担?

　　4、各方可以某一进度节点来明确各自的出资义务，可以取得施工许可前后为标准。

主题：《公司法》司法解释(二)(三)(四)(五)修改内容

主讲人：吴红娜

时间：2021年3月19日

　　1、《公司法》司法解释(二)修改内容

　　第二条：增加法条依据：民法典第七十条。

　　第七条：增加法条依据：民法典第七十条;申请人民法院指定清算组进行清算的主体范围增加了公司股东、董事或其他利害关系人，并取消顺序限制，不再是债权人未提起清算的，股东才能申请，而是直接可以申请。

　　第九条：申请更换清算组成员的主体增加董事和其他利害关系人。

　　第十五条：执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，主张清算组成员承担赔偿责任的主体增加董事、公司其他利害关系人。

　　2、《公司法》司法解释(三)修改内容

　　第二条：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求公司承担合同责任的前提条件“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”删除，只要公司成立，合同相对人就可以请求公司承担合同责任。

　　第七条：把“物权法第一百零六条”变更为“民法典第三百一十一条”。

　　第二十四条：把“合同法第五十二条”变更为“法律”。

　　第二十五条：把“物权法第一百零六条”变更为“民法典第三百一十一条”。

　　第二十七条：把“物权法第一百零六条”变更为“民法典第三百一十一条”。

　　3、《公司法》司法解释(四)修改内容

　　第二条：请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议增加法条依据：民法典第八十五条。

　　第四条：增加法条依据：民法典第八十五条。

　　4、《公司法》司法解释(五)修改内容

　　第一条：关联交易损害公司利益，原告公司请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失增加法条依据：民法典第八十四条。

　　第二条: 公司没有起诉合同相对方的,符合条件的股东可以代位起诉的情形增加关联交易合同对公司不发生效力。

　　第四条：决议中载明的利润分配完成时间超过公司章程规定时间的，股东请求人民法院撤销决议中关于该时间规定，增加法条依据：民法典第八十五条。

(未完待续)

　　审核：马小丽

　　图文编辑：赵梦丽