河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第四十七期)

2021年1月25日——2021年2月1日

晨会制度简介

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，九年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了新《行政处罚法》部分亮点解读、投资区块链虚拟货币被骗怎么办、新劳动争议司法解释与民法典、关于离婚损害赔偿制度的规定、执行程序中享有物权期待权的条件分析等问题，并就“让与担保”与“后让与担保”的认定与处理等内容展开讨论。

主题：新《行政处罚法》部分亮点解读

主讲人：李新杰

时间：2021年1月25日

　　现行行政处罚法是1996年颁发，2007年和2019年有过小范围修订，昨天刚通过的《行政处罚法》较旧版新增22条，其中对行政处罚的概念、行政处罚的种类、行政处罚权的下放、从旧兼从轻处罚、择一重处罚、刑行互移等多了较大的修订。

　　一、明确“行政处罚”的概念。

　　该法第二条：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。该条为新增条款，明确规定了行政处罚的惩戒性质，具体方式就是减损权益或者增加义务。随着行政执法新的领域和新的违法情形不断变化，固定某几种处罚种类都不能穷尽将来可能发生的违法情形，因此明确行政处罚的概念，为以后在行政执法、行政诉讼等诸多案件中如何厘清行政处罚与其他行政行为提供了法理支持，只要该行政行为具有减损行政相对人权益或者增加行政相对人义务性质的，即可认定该行政行为为行政处罚行为，并无必要拘泥于行政行为的名称。

　　二、新增行政处罚种类。

　　1、通报批评，该处罚种类与“警告”并列。警告多为“点对点”对行政相对人的违法行为予以警告，提醒其下不为例;而通报批评多为“点对面”，有一定的公开性。

　　2、降低资质等级。比如驾驶证扣分“降照”;施工一级资质降为二级，虽然为资格罚，实际上限制了行政相对人的某种行为。

　　3、限制开展生产经营活动、限制从业。就是在一定区域和时间内限制或禁止行政相对人从事某种活动。比如“终身禁驾”，建设领域的“失信黑名单”等。

　　三、赋予“乡、镇、街办”一定程度上行政处罚权。 该法第二十四条：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。”该条属新增条款，是一种新型的行政行为：行政授权。乡、镇、街办是最基层的政府机关，往往是最早发行违法行为的机关，但现行《行政处罚法》将行政处罚的权利确定为“县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关”，如今新法修订解决了乡、镇、街办“看得见、管不着”的现状，为最基层政府机关行政执法提供了法律依据。基层政府机关具有完全的行政处罚主体资格，以自己的名义作出并独立承担相应的法律后果。

　　四、新增“首违可不罚”、无主观过错不罚，柔性执法。该法第三十三条：“违法行为轻微并及时改正，可以不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主管过错的，不予行政处罚，法律、法规另有规定的从其规定。。。”。以上规定细化了行政处罚，并增加了行政处罚的“温度”，执法更加人性化。

　　五、明确“行刑互移”规定，解决有案难移、移送衔接不畅问题。该法第二十七：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免于刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送行政机关。”以上在原来规定行政机关向司法机关移送案件的基础上增加了司法机关向行政机关移送的规定，及“双向移送、行刑互移”，建立健全了案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善了案件处理信息通报机制。

　　六、明确“从旧兼从轻”处罚原则。 该法第三十七条：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是做出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为违法的，适用新的规定。”本条是《立法法》第九十三条在行政处罚领域中的具体化，确立的行政处罚从旧兼从轻的原则。

　　七、确定重大行政处罚公示制度;疫情期间从重、快速处理制度;电子技术监控设备法治、技术审核制度。

主题：投资区块链虚拟货币被骗怎么办?

主讲人：杨哲

时间：2021年1月26日

　　随着比特币等区块链虚拟货币的兴起，市面上出现了许多所谓的“基于区块链技术的虚拟货币”。发行这些虚拟货币的机构往往打着“金融创新”“区块链”的旗号，通过发行所谓“虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金，侵害公众合法权益。此类活动并非真正基于区块链技术，而是炒作区块链概念行非法集资、传销、诈骗之实。

　　那么究竟什么才是基于区块链技术的虚拟货币呢?我们又该如何区别基于区块链技术与非基于区块链数的虚拟货币呢?

　　说到基于区块链技术的虚拟货币就不得不提它的开山鼻祖——比特币。

　　比特币是源自中本聪的天才构想，通过区块链技术以一系列计算机与数学运算得出的虚拟货币。从比特币的本质说起，比特币的本质其实就是一堆复杂算法所生成的特解。特解是指方程组所能得到有限个解中的一组，而每一个特解都是唯一的。以钞票来比喻的话，比特币就是钞票的冠字号码，你知道了某张钞票上的冠字号码，你就拥有了这张钞票。

　　而在比特币之后所有的基于区块链技术的虚拟货币都和比特币类似需要解特定的计算机方程式，因此若该虚拟货币的发行是由发行方自己设定的，而不是通过计算机“挖矿”获得的，那则可以断定该虚拟货币并非是基于区块链技术。而这种欺骗投资者的行为根据其行为不同，一般可能构成诈骗罪、集资诈骗罪、组织领导传销罪，而受害者的损失也应当退赔。

　　事实上，即使发行的是基于区块链技术的虚拟货币，其在国内公开发行的行为也可能构成集资诈骗罪。即使公安部门不予立案，受害者仍然可以主张买卖合同无效或根据《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》要求发行方退还款项。

主题：分享新劳动争议司法解释与民法典

主讲人：吴梦婷

时间：2021年1月27日

　　新劳动争议司法解释在序言部分开宗明义“为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。”比较分析新旧条文可以看出，新劳动争议司法解释绝大多数的条文都是原来的四个司法解释的条文修改而来，但原来的司法解释制定不可能依据民法典。

　　民法典不是凭空产生的，而是由以前的民事法律规范编纂而来的，绝大部分是原来的内容按照系统化整合而制定通过的。所以之前的司法解释虽然没有写明依据民法制定，但在实质上部分内容是依据了民法中的相关规定。

　　适用民法典，倾向于合意，适用劳动法，倾向于保护劳动者。如果没有一个理念来指导，裁判结果一定会有不同的。就劳动争议处理而言，本次司法解释直接点明依据民法典而制定，会不会给司法实践作出一个指引，在以后具体的劳动争议案件审理中直接引用民法典进行裁判，有待于结合实践进行进一步的研究。

主题：关于离婚损害赔偿制度的规定

主讲人：葛晶晶

时间：2021年1月28日

　　《民法典》第1091条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚;(二)与他人同居;(三)实施家庭暴力;(四)虐待、遗弃家庭成员;(五)有其他重大过错。本条是关于离婚损害赔偿制度的规定。在原《婚姻法》第46条规定的基础上，增加了“有其他重大过错”作为可以使用离婚损害赔偿的情形，扩大了离婚损害赔偿制度的适用范围。离婚损赔偿制度属于三大离婚救济制度之一。《民法典》对离婚设定了三项救济制度：一是家庭劳务补偿制度：《民法典》第1088条规定“夫妻一方因抚养子女、照顾老年人、协助另一方工作负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿。具体办法由双方协议;协议不成的，由人民法院判决。”二是经济帮助制度。《民法典》第1090条规定“离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成的，由人民法院判决”三是离婚损害赔偿制度即《民法典》第1091条。

　　一、离婚损害赔偿的适用条件

　　(一)一方对离婚存在过错离婚损害赔偿的适用，以夫妻中的一方对离婚存在过错为前提，这里包含两层意思：一是离婚损害赔偿要求行为人主观上必须存在过错，行为人虽然实施了损害行为，但主观上不存在过错，不适用离婚损害赔偿;二是该种过错必须是导致离婚的原因。

　　(二)过错方实施了妨害婚姻家庭关系的违法行为

　　(三)根据本条规定，离婚损害赔偿的过错行为分为以下几种情形：

　　1、重婚。有配偶而又与他人结婚的，构成重婚。《民法典》第1041条明确规定，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。重婚行为严重违反一夫一妻的婚姻制度，侵犯夫妻中另一方的配偶权，同样视为构成刑事犯罪。

　　2、与他人同居。离婚损害赔偿的适用以合法婚姻关系的存在为前提，本条删去了《婚姻法》第46条中“有配偶者”的表述。“与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。重婚行为以外的有配偶者与他人不以夫妻名义同居的行为，同样违反一夫一妻制，构成对配偶权的侵犯。

　　3、实施家庭暴力。《反家庭暴力法》第2条规定了家庭暴力的概念。既包括身体暴力，也包括精神暴力。

　　4、虐待、遗弃家庭成员。“虐待”的情形，指持续性、经常性的家庭暴力。遗弃是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养的行为。

　　5、有其他重大过错。为《民法典》的新增。实际上，婚姻中的过错行为远不止这些，当一方存在如通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等其他过错行为时，过错方不能通过离婚损害赔偿制度得到相应的补偿和救济，有失公平。本条通过概括式规定作为兜底，人民法院应当根据具体案件情况，结合过错情节、伤害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定。

　　(四)另一方没有过错夫妻双方中，只有不存在本条规定中导致离婚事实的过错的一方，才有权请求离婚损害赔偿，享有离婚损害赔偿请求权。

　　(五)过错方的损害行为造成损害结果只有过错方的损害行为给无过错方实际造成了损害结果的，无过错方才有权要求赔偿。

　　(六)过错行为与损害结果之间具有因果关系损害结果必须是因过错方的损害行为导致的，此种情况下，无过错方才享有对过错方的离婚损害赔偿请求权。

　　二、离婚损害赔偿的权利主体和义务主体最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第87条第1款规定，承担民法典1091条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。

主题：执行程序中享有物权期待权的条件分析

主讲人：马向恒

时间：2021年1月29日

　　物权是指权利人依法对特定的物享有支配权和排他权利，包括所有权和他物权(用益物权和担保物权)。期待权是指将来有取得和实现可能性的权利。二者结合起来，极为物权期待权的含义，指将来有取得可能性的对某一物的支配和排他的权利。其实我国并没有明确的法律规定物权期待权这一概念，但该权利确实实在在存在于日常生活中。

　　根据《执行异议复议司法解释》第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

　　(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

　　(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;

　　(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;

　　(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。

　　首先，买受人(案外人)与被执行人之间应当存在真实、有效的房屋买卖关系，案外人在法院针对房屋采取查封等强制执行措施开始前，已经支付全部房屋价款并实际占有该房屋。如果双方的房屋买卖合同由于存在无权代理、无权处分等违反法律效力性强制性规定的情形而被认定为无效，当然不符合前述规定的构成要件。并且，案外人虽然在法院查封之前签订房屋买卖合同，但明知或应当知道法院已经查封房屋而继续支付购房款或占有房屋的，也不符合前述规定。而案外人在签订合同时明知出卖人尚未取得涉案房屋的，就应当考虑交易后能否完成产权过户登记的不确定性及有可能存在的登记障碍的风险，因此案外人应该认定未具有重大过错。

　　其次，判断“实际占有”房屋的标准是出卖人已将房屋交付给案外人，案外人既可以直接占有房屋用于自己居住，也可以间接占有，将房屋对外出租。当然，案外人的占有应当是合法占有，而不是非法占有。需要注意的是，前述规定中的“已经支付全部价款并实际占有”房屋是指一种客观的事实状态，与买受人是否存在过错无关。例如，房屋买卖合同约定待办理房屋过户时买受人再支付剩余10%的购房款，由于房屋至今未办理过户，买受人对于未支付剩余房款不存在任何过错，但是在执行异议之诉案件审理中，应当认为买受人并不符合前述规定的“已经支付全部价款”的要件，不能停止对房屋的执行。

　　最后，前述规定中的“第三人对此没有过错”是指案外人对于房屋没有办理过户登记手续不存在过错，具体包括以下情形：(1)因登记机关原因未能办理房屋过户的，如案外人已向房屋登记机关提出登记申请，但因登记机关办理迟延导致未核准登记等。(2)因被执行人原因未能办理房屋过户的，包括被执行人下落不明、被执行人开发的房地产项目行政手续不齐全、被执行人以该房屋作为抵押为其债务提供担保、有证据证明案外人要求办理房屋过户但被执行人不予协助等。(3)因其他案外人不能控制的原因未能办理房屋过户的，如房屋被其他法院等有权部门查封等。

主题：名为买卖，实为借贷 —“让与担保”与“后让与担保”的认定与处理

主讲人：马小丽

时间：2021年2月1日

　　债权人为避免债务人无力偿还借款，增加自己债权实现的可能性，与借款人签订民间借贷合同的同时，又签订了买卖合同，约定到期不能偿还借款本息的，则将标的物出卖给出借人，以履行买卖合同终结双方权利义务，此为后让与担保。在签订民间借贷合同的同时，通过签订买卖合同，并将标的物所有权转移的为让与担保。让与担保和后让与担保具有融资灵活、交易成本较低、第三人阻碍债权实现的可能性小等特点，一直在市场上扮演着重要角色。

　　《民间借贷司法解释》出台之前，法院对让与担保案件的处理方式可谓是五花八门。有的认为双方之间真实的法律关系是借贷而非买卖，当事人请求履行买卖合同的，直接驳回;有的认为买卖合同和借贷合同均是依法成立并生效的合同，从鼓励交易、维护诚信原则的角度出发，尽可能肯定两个合同效力，将两个合同合并审理;有的认为为了贯彻意思自治原则，由当事人自由选择何种法律关系起诉;有的认为买卖合同是为民间借贷合同设定的担保，应当履行买卖合同，由债权人取得买卖合同的标的物;还有的认为买卖合同违反禁止流质的规定，应当认定买卖合同无效。

　　《民间借贷司法解释》第24条规定此种纠纷应按照民间借贷法律关系审理，经向当事人释明后，当事人拒不变更诉请的，驳回起诉。

　　《九民纪要》第71条第一次明确了让与担保的概念和效力，统一了裁判尺度。《纪要》在否定流质、流押条款效力的同时，肯定了让与担保合同的优先受偿权，为清算型担保指明了方向，该规定为“非典型性担保”写入法律奠定了基础。2020年1月1日实施的《民法典》第388条赋予诸如所有权保留、融资租赁等具有担保性质的“非典型性担保”明确的法律效力。第401条和第428条关于流质、流押条款的立法精神也与《九民纪要》的司法裁判准则相同，即未整体否定流质、流押约定的效力，而是赋予债权人就抵押或质押财产的优先受偿权。《民法典》虽未明确规定让与担保，但通过对担保范围的规定给让与担保留了很大的空间。

　(未完待续)