河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报
(第四十六期)
2021年1月18日——2021年1月22日
晨会制度介绍
“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，九年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。
本周晨会分享了关于民刑交叉案件程序的处理、最高院关于适用《民法典》婚姻家庭编的解释(一)第一、二章内容解读、通过案例探讨对《商品房买卖合同司法解释》第21条第2款的理解以及代孕相关法律问题。
主题：民刑交叉案件程序的处理
主讲人：吕长宝
时间：2021年1月18日
鉴于司法实践中金融借款、民间借贷、P2P等融资活动中，涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪的民商事案件的数量越来越多，具有一定的普遍性，而“民刑交叉”一直以来也是司法实务中的难点问题。受立法的影响以及对相关司法解释理解的差异，对于民刑交叉案件的程序处理长期以来存在着“先刑后民”的认识和做法。对此，最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)将关于民刑交叉案件的程序处理作为专门的一部分进行阐述。根据该规定，在处理民刑交叉案件时，应根据案件的不同情形分别适用“分别审理”、“先刑后民”等处理方式。
一、民刑并行
同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：
(一)主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的;
(二)行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的;
(三)法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的;
(四)侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的;
(五)受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。
审判实践中，在上述情形下，有的法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。应注意两点：一是民刑交叉发生在同一当事人之间;二是因不同的法律事实存在民事法律关系和刑事法律关系。如果民商事案件与刑事案件当事人并不同一，只不过法律事实有牵连，属于不同主体之间的法律关系，应当分别受理和审理。
二、先刑后民
2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。
正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理;作出立案决定后，应当裁定驳回起诉;侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。
当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。
三、民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件
人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。
四、实践之中仍然需要解决的问题
(一)对“同一事实”的理解
司法实践中各种案件错综复杂，而自然意义上的事实范围非常广泛，加之民事审判、刑事审判的程序、诉讼目的、证据认定标准和责任构成又各不相同，实务中对于“同一事实”的理解可能也会出现一定的偏差。因此，为解决实践中存在的争议，仍然需要对“同一事实”进行释明，进而统一裁判思路。
(二)如何协调“民事诉讼中止条件”与“分别审理”
《民事诉讼法》第150条第(五)项规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼”。为了保护民商事案件中当事人的合法权益，司法解释及相关文件确立了“分别审理”的原则，而《九民纪要》在此基础上也明确了司法实践中应该分别审理的情形，也提及了《民事诉讼法》150条中第(五)项中关于中止审理的问题。但在实践中，“先刑后民”仍然是司法机关常用的审理顺序。《民事诉讼法》第150条第五项中关于“本案必须以另一案的审理结果为依据”的情形并未进行详细的规定，在适用上存在很大的模糊之处。因此，如何避免为达到“先刑后民”的目的而滥用“诉讼中止”规定的做法，该如何界定“民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据”的具体标准，也属于司法实务中的难点。
主题：最高院关于适用《民法典》婚姻家庭编的解释(一)第一、二章内容解读
主讲人：李恒锐
时间：2021年1月19日
首先，《民法典婚姻家庭编司法解释(一)》第一章中，第一、二、四、五条与原来《婚姻法司法解释一、二》中的相关内容规定一致，没有改动。
第三条与原来《婚姻法司法解释二》第一条的规定有所改动，新的《婚姻家庭编司法解释(一)》规定只要是同居关系，无论是双方均为未婚男女还是一方已经成婚的，都不能仅仅单独起诉请求解除同居关系。
然后，《民法典婚姻家庭编司法解释(一)》第二章中，将原《婚姻法司法解释》中的“申请宣告婚姻无效”改为了“请求确认婚姻无效”。其中的第六、十、十二、十三、十六、十八、二十、二十一以及二十二条与原《婚姻法司法解释一、二、三》中的相关规定一致，没有改动。
第七条与新解释的第三条对应，示明了无论哪种同居情形均不能单独起诉请求解除同居关系;第八条与第七条对应，如果未办理婚姻登记的双方符合第七条第一款之规定，即按照正常夫妻关系继承，如符合第二款之规定，即按照《民法典》第1131条之规定，按照继承人之外的扶养人或被扶养人的关系进行参与分配;第九条与《民法典》配套将原规定的第四项“患有不应当结婚的疾病导致婚姻无效”的情形删除;第十一条的新增规定彰显了婚姻是否无效不能以当事人意志为转移，只能由法院认定;第十四条与原来的规定相比删除了原来规定了一年的除斥期间;第十五条与原规定相比，配合了《民法典》关于“请求确认婚姻无效”方面的改动，将诉讼主体的身份改为了原被告双方;第十九条的规定配合了《民法典》1052条的规定，将受胁迫或者被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的诉讼时效进行了特别规定。
总体而言，这部《民法典婚姻家庭编司法解释(一)》新的规定并不多，其实大部分内容都是汇集了原婚姻法三部司法解释以及1993年《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(简称《子女抚养问题司法解释》)这部司法解释里的内容。
主题：通过案例探讨对《商品房买卖合同司法解释》第21条第2款的理解
主讲人：孙强
时间：2021年1月21日
一、案涉法条
原2003年商品房买卖合同司法解释第二十五条第二款规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”民法典生效之后，新的商品房买卖合同司法解释中是对该条内容并未作出修改，只是规定在了第21条。为方便读者理解，下文仍以原司法解释第二十五条第二款进行展开解读。
二、最高院再审判例
最高院于2020年1月7日发布了案号为(2019)最高法民再245号，王忠诚等三人与建行青海分行金融借款合同纠纷再审民事判决书，此案历经西宁中院一审、青海省高院二审改判、最高院再审撤销原二审判决，并维持原一审判决。
裁判理由：最高法院再审认为，争议焦点为，案涉《借款合同》解除后王忠诚等三人应否向银行承担剩余贷款的还款责任。
1、本案中，因开发商越州公司未按照约定期限交付房屋，致使案涉《商品房预售合同》解除，《借款合同》《抵押合同》因合同目的无法实现亦被解除。根据《商品房买卖合同司法解释》第二十五条第二款规定规定，应由出卖人越州公司将收取的购房贷款本金及利息返还建行青海分行，王忠诚等三人不负有返还义务。
2、关于案涉《借款合同》中相关格式条款的适用问题：案涉《借款合同》第十九条约定：“贷款人与借款人的借贷关系解除的，借款人应当立即返还其所欠贷款的本金、利息、罚息及实现债权的费用，或委托售房人直接将上述款项归还贷款人。”该条款系建行青海分行为重复使用而提前拟定的格式条款。在《商品房买卖合同司法解释》已经明确规定的情况下，建行青海分行拟定该条内容，意味着要求王忠诚等三人在既未取得所购房屋亦未实际占有购房贷款的情况下归还贷款，明显不合理地加重了王忠诚等三人的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，该条款对王忠诚等三人不具有拘束力。
3、关于商品房按揭贷款商业模式下各方当事人权利义务关系问题
本案中，因开发商越州公司不能交付房屋而致使合同解除，导致合同约定的各方权利义务严重失衡。具体表现为：开发商越州公司违约不能交房导致各方合同解除，但却实际占有使用王忠诚等三人支付的首付款及建行青海分行按揭贷款;建行青海分行依据合同约定既享有抵押权，又同时享有对越州公司、王忠诚等三人的债权;王忠诚等三人未取得房屋，却既支付了首付款，又需偿还按揭贷款。若按合同约定的权利义务关系处理，则在王忠诚等三人对合同解除无过错的情况下，仍要求其对剩余贷款承担还款责任，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。因此，审理案件时，必须充分考虑商品房按揭贷款商业模式下各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。
综上，建行青海分行请求王忠诚等三人归还剩余贷款并支付利息的请求不能成立，其为本次诉讼产生的律师费亦不应由王忠诚等三人承担。王忠诚等三人的再审请求成立，应予支持。
三、判例分析
最高院依据原商品房买卖合同司法解释第25条第2款及合同法第40条存在格式条款无效的情况，直接免除购房者王忠诚向出借人青海分行的贷款偿还责任，笔者认为实为不妥。理由如下：
1、从原商品房买卖司法解释第25条第2款立法本意来说，并没有免除购房者王忠诚(同时又是借款合同的借款人)的还款义务。
原商品房买卖司法解释第25条第2款，其立法本意是因商品房出卖人直接按照借款合同的约定接受了银行支付的贷款，实际上是买房人通过第三人银行支付的购房款。在商品房买卖合同纠纷和按揭抵押贷款合同纠纷合并审理时，商品房买卖合同和贷款合同都解除后，就没有必要由商品房出卖人将银行支付的贷款先归还给购房者，然后再由购房者归还给银行，而是应当直接由商品房出卖人归还给银行，这样就减少了当事人不必要的重复、繁琐和诉累，提高了诉讼效率，但这只是合同解除后的贷款返还的安排，并没有体现出免除贷款人银行基于借款合同解除后要求借款人王忠诚承担的贷款偿还责任。
2、根据合同的相对性的基本原则，购房者王忠诚是借款合同的主债务人，在借款合同解除后，理应按照法律规定和合同约定承担其作为借款人在解除后的相应责任。本案中，开发商越州公司并没有在借款合同解除后，向贷款银行返还剩余贷款，导致贷款银行利益受损。此时贷款银行基于借款合同的出借人要求借款人王忠诚偿还贷款，并未违反法律的规定，王忠诚在承担偿还贷款的责任后，并不影响其基于与开发商越州公司之间的商品房买卖合同主张返还权利。
综上，纵然最高院根据原商品房买卖司法解释第25条第2款，免除了购房者王忠诚的贷款偿还义务(主要合同义务)，但笔者认为这只是针对个案具体情况作出的判决，不宜普遍适用。合同相对性原则不可随意打破，法律要保障合同当事人基于合同能够清晰预见到的基本的合同权利和义务，法院不可过多的强制干预，同时，该条款不能成为购房人(即借款人)拒绝还款义务的法定理由，否则给市场参与者带来交易的不安全性。
主题：代孕相关法律问题
主讲人：宋家欣
时间：2021年1月22日
一、我国是否允许代孕?
我国目前是禁止代孕的。首先，卫生部于2001年发布的部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第二十二条规定，“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)买卖配子、合子、胚胎的;(二)实施代孕技术的;……”其次，代孕行为本身违反了《民法典》中的公序良俗原则，对于代孕行为和代孕合同，无论是当今社会的传统伦理道德，还是普遍存在的风俗习惯，都是不认可的，代孕行为和代孕合同将因有悖于公序良俗原则而被法院认定无效。
二、代孕子女是婚生子女还是非婚生子女?
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第四十条规定，“婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。”而“代孕”并不属于“人工授精”所属的范畴，且我国明令禁止任何机构和个人进行代孕。根据我国司法实践中对生母的认定根据出生事实遵循“分娩者为母”原则，生父的认定根据血缘关系确定，而一般情况下父亲与代孕者之间又不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。但需要强调，非婚生子女并不意味着权利缺失。《民法典》第一千零七十一条规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。”
(未完待续)