河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第四十五期)

2021年1月11日——2021年1月15日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，九年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了担保独立性的约定效力、修订后人身损害赔偿司法解释的几大变化、有关离婚案件应当知道的几点规定、最高院关于适用《民法典》有关担保制度解释施行后，如何界定相对人是否属于善意、行政机关设置交通标志的行为是否能提起行政诉讼等问题展开讨论。

主题：担保独立性的约定效力

主讲人：梁梦楠

时间：2021年1月11日

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

　　第二条　当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

　　因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

　　律师观点：合同的状态有不成立、有效、无效、撤销、解除等情形，该条款规定了主合同无效时担保独立性的约定无效，我们进一步掌握合同解除时担保人责任承担问题。根据《民法典》第五百六十六条第三款规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外，这是民法典关于合同解除的法律后果新增加的内容。那么如果主合同被撤销的情况下，主合同自始无效，担保合同也应属无效，依法按照主合同无效导致担保合同无效的有关规定确定担保人的赔偿责任承担。鉴于本条款仅规定了主合同无效时担保合同的独立性约定无效，对于主合同被撤销时担保独立性的约定没有涉及，本律师认为，担保合同约定的主合同被撤销时担保独立的条款属当事人意思自治，不违反法律法规的强制性规定，约定有效。这种理解也符合该条款征求意见稿到定稿的立法本意，征求意见稿第二款规定：当事人约定主债权债务合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，担保人仍然应当承担担保责任的，该约定无效，而在最终的定稿中仅保留了无效情形。

主题：修订后人身损害赔偿司法解释的几大变化

主讲人：李昊

时间：2021年1月12日

　　一、删除民法典已作规定的条文，即原司法解释第二条、第三条、第四条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第三十一条。原司法解释于2004年5月1日施行，后上述法条内容大都被2010年7月1日施行的《侵权责任法》所吸收，直至《民法典》生效，新司法解释删除了上述法条。

　　二、明确了被帮工人的追偿权：具体规定为第四条“无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人承担赔偿责任后向有故意或者重大过失的帮工人追偿的，人民法院应予支持。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。”、第五条“帮工人在帮工活动中因第三人的行为遭受人身损害的，有权请求第三人承担赔偿责任，也有权请求被帮工人予以适当补偿。被帮工人补偿后，可以向第三人追偿”。

　　三、增加一条作为第十六条：“被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。” 该规定并没有取消被扶养人生活费这一赔偿费用，而是将其列入残疾赔偿金或死亡赔偿金中予以计算。这种关于人身损害赔偿项目的归类，使残疾赔偿金或死亡赔偿金的性质更加明确，增大了“残疾赔偿金”与“死亡赔偿金”的内涵，也是对《民法典》第一千一百七十九所列人身损害赔偿项目中未列明被扶养人生活费这一情形的补充。

　　四、明确精神损害抚慰金的适用标准增加一条作为第二十三条：精神损害抚慰金适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

主题：有关离婚案件应当知道的几点规定

主讲人：宋家欣

时间：2021年1月13日

　　一、离婚案件必须先进行调解吗?

　　《民法典》第一千零七十九条第二款延续了《婚姻法》第三十二条第二款的规定，即“人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。”该规定赋予审理离婚案件的调解以强制性，即调解是人民法院审理离婚案件的必经程序，“调解无效”是判决离婚的程序要件。这种规定源于离婚案件的身份关系属性，服务于实行离婚自由、正确化解矛盾、保证家庭关系稳定、加强安定团结的基本要求。

　　二、一般情况下，第一次离婚诉讼被驳回后，原告第二次提起诉讼需要间隔6个月，那么在此6个月内，如果是被告想要起诉离婚是否受到限制?

　　《民事诉讼法》第一百二十四条第七款规定，“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理”。可以看出，该规定并未对被告加以限制。

　　三、离婚案件中被告是否可以申请保全夫妻共同财产?

　　《民事诉讼法》第一百条第一款规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”因此在离婚案件中，被告作为一方当事人，如果其申请保全的标的也是双方争议的标的之一，即双方婚姻关系存续期间形成的夫妻共同财产。在此情况下，如果发现原告有转移夫妻共同财产的可能，作为被告一方及时向法院申请保全既是合法的也是十分有必要的。

主题：最高院关于适用《民法典》有关担保制度解释施行后，如何界定相对人是否属于善意?

主讲人：方程程

时间：2021年1月14日

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七条规定，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

　　(一)相对人善意的，担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

　　(二)相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

　　法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

　　那么,如何来界定债权人是否善意?

　　《九民纪要》第18条规定，善意是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议，未经股东(大)会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会，根据《民法典》第61条第3款和第504条的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

　　债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

主题：行政机关设置交通标志的行为是否能提起行政诉讼

主讲人：程莹莹

时间：2021年1月15日

　　2017年3月19日21时左右，徐某配偶张书祥驾驶面包车与等候绿灯放行车辆发生碰撞，造成张书祥当日死亡。南通市通州区公安局交通警察大队出具了《道路交通事故认定书》，认定张书祥应承担本次事故的全部责任。徐某认为区交通运输局在事发路段设置红绿灯，与徐某配偶张书祥死亡事故之间存在因果关系，故提起诉讼，请求确认区交通运输局在事故发生地设置红绿灯的行为违法并赔偿损失。

　　设置交通信号灯的行为是否属于行政诉讼受案的范围。

　　二审法院认为《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。行政诉讼法意义上的行政行为，通常是指行政主体根据法律所赋予的职权，作出的能够对公民、法人或者其他组织的权利义务产生影响的行为。原则上，行政行为都属于行政诉讼的受案范围，除非法律明确规定应当排除的情形。交通信号灯是道路交通安全管理的基础设施，在道路上设置交通信号灯，既是行政机关为保障道路交通安全与秩序所提供的一种公共服务，也是道路交通管理的手段之一，是行政机关行使道路交通管理职权的行为。交通信号灯一旦设立，与所在道路一并投入使用，在特定的时间、空间内就可以对道路通行者的通行行为产生法律效果，影响到道路通行者的权利义务，符合可诉行政行为的特征。因此，设置道路交通信号灯的行为属于人民法院行政诉讼的受案范围。

　　案例探讨拓展：交通标志的设置主体为交通局或者公安机关交警队，交通标志若是在公路建设建设中一并完成，则设置主体为交通局。

　　交通局设置交通标志，其既为交通标志物权所有者，又在切实履行行政管理职能，对交通标志设置引发的纠纷既可根据案件具体情况提起民事诉讼，或提起行政诉讼。

　(未完待续)