河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第四十二期)

2020年9月27日——2020年10月10日

晨会制度简介

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了名为售后回租实为借贷的合同性质甄别和效力认定、山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答、交强险与商业险新规、具备用工主体资格的建筑施工单位将工程发包给自然人，该自然人雇佣的劳动者是否与建筑施工单位构成劳动关系、执行回转相关法律问题。

主题：名为售后回租实为借贷的合同性质甄别和效力认定

主讲人：方程程

时间：2020年9月27日

　　1.名为售后回租实为借贷的合同性质甄别。名为售后回租实为借贷是指形式上有售后回租的外观，但当事人真实意思为资金拆借的法律关系。判断合同是否构成名为售后回租实为借贷，应从三方面展开：第一，租赁物是否真实存在。名为售后回租实为借贷的合同中，承租人与出租人之间仅欲发生借贷关系，租赁物有无并不影响双方合同的订立，易发生承租人与出租人虚构租赁物之情形。故需对出租人或承租人提交的租赁物发票、所有权属证明文书等真实性进行实质审查。第二，租赁物所有权是否转移至出租人所有。因租赁物所有权的转移一方面存在成本，另一方面也存在因所有权转移引发的风险，在名为售后回租实为借贷的合同中，承租人与出租人之间往往并不真正完成租赁物所有权转移。该表现与售后回租合同中出租人为保障自身权益一般将租赁物所有权转移至名下明显不一致。第三，租赁物价值与租金是否基本相称。名为售后回租实为借贷的合同，租金一般为出租人所支付货款加按特定利率计算的利息，与租赁物价值并不直接挂钩。

　　2.名为售后回租实为借贷的合同效力。对于名为售后回租实为借贷的合同效力，在仅涉及出租人与承租人的案件中，可直接根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定依照实际构成的法律关系处理。但在涉及担保人的案件中，为使保证人依照其真实担保意思承担责任，避免出现出租人与承租人借名为售后回租实为借贷的合同损害担保人利益，需对名为融资租赁实为借贷的合同中存在的虚假民事法律行为即售后回租行为和虚假意思表示隐藏的行为即借贷行为效力分别作出认定。

　　需要注意的，出租人在要求担保人承担担保责任时，对于担保人明知其与承租人之间真实意思旨在成立借贷合同关系，往往无法提供直接证据证明，但是出租人所提证据能够证明担保人知道或者应当知道出租标的物不存在、标的物所有权未转移或者标的物价值明显偏低无法对租赁价值起到担保作用等时，可以认定担保人对于出租人与承租人之间名为融资租赁实为借贷关系明知。

主题：山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答

主讲人：郭华丰

时间：2020年9月28日

　　1、施工合同无效，当事人主张以另行签订的结算协议作为工程价款结算依据，如何处理?

　　当事人在施工合同之外签订的结算协议具有独立性，施工合同的效力不影响结算协议的效力，结算协议可以作为确定工程价款的依据。

　　2、项目经理以承包人名义实施确认工程量、签订买卖合同或租赁合同、对外借款等行为，效力如何认定?

　　承包人对项目经理授权不明，或者项目经理在承包人授权范围外从事的相关行为，应当适用表见代理的法律规定，审查承包人是否对项目经理行为承担民事责任。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证证明责任。

　　对于项目经理确认工程量的行为，一般应认定为有效，但承包人明确项目经理无确认工程量的授权，且发包人明知的除外。

　　对于签订买卖、租赁合同的行为，应当结合购买材料或租赁设备的品类、用途、交货地点，是否用于涉案工程以及施工合同履行习惯，相对方是否善意等情况，认定是否由承包人承担责任。

　　对于对外借款行为效力的认定要从严掌握，应当对借款流向、用途以及出借人是否善意等事实进行实质性审查，并结合承包人与项目经理之间关于涉案工程的资金投入、结算方式等约定，综合认定是否由承包人承担还款责任。

　　3、借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理?

　　通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。

　　但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。

　　4、施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理?

　　建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。

主题：交强险和商业险新规

主讲人：杨哲

时间：2020年9月29日

　　2020年9月4日，中国保险协会发布了《中国保险行业协会机动车商业保险示范条款(2020版)》，在这之后的2020年9月9日银保监会发布《中国银保监会关于调整交强险责任限额和费率浮动系数的公告》，两项公告宣布新的车险规则已经到来。

　　根据新的车险规则，死亡伤残赔偿限额提高到18万元，无责任赔偿限额提高到1.8万元;医疗费用赔偿限额提高到1.8万元，无责任赔偿限额提高到1800元;财产损失赔偿限额仍为2000元，无责任赔偿限额仍为100元。

　　由于交强险的责任范围系法律的直接规定，因此银保监会的公告将直接修改现行的交强险责任范围，对于2020年9月19日零时后新发生的交通事故统一按照新的交强险责任限额进行赔偿。

　　商业险整体也做出了巨大的调整，机动车车损险承保范围大幅度扩张，盗抢险、玻璃单独破损险、自燃损失险、涉水险、无法找到第三方特约险并入车损，免赔率整体取消，但是绝对免赔率仍然保留了下来。该绝对免赔率在保险中十分重要，建议车主朋友们在购买保险之前询问清楚，尽量选择无绝对免赔率的保险。

　　此次改革后车损险的免责条款大幅度缩减，特别是免责条款中取消了地震及次生灾害的免责条款。从此无论是地震导致的机动车损坏，还是因为洪涝、潮汐、海啸，又或者是玻璃单独损坏、汽车自燃、车辆被盗等发生的机动车损害均在车损险的赔偿范围之内。

　　针对以往车轮单独损害车损险不赔的情况本次改革后推出了车轮单独损失险，车轮单独损害可以进行理赔。但车轮的自然磨损、车轮的单独丢失仍然是不予理赔的。

　　机动车第三者责任险的责任限额也做了巨大的调整，改革前机动车第三者责任险最高可投保责任限额为500万，改革后最高可投保责任限额为1000万，而且可以附加投保法定节假日限额翻倍险，在法定节假日内发生的交通事故所适用的责任限额为保单载明的两倍。

　　总体而言，本次车险改革幅度之大前所未有，对于以往车险中经常被人所诟病以及不合理的部分均进行了调整。但是由于商业险的商业性，且保险合同示范条款为保险协会所制定并无强制性效力，因此适用2014版保险条款的商业险的责任范围不做扩张，其责任范围仍在原本的范围之内。

主题：具备用工主体资格的建筑施工单位将工程发包给自然人，该自然人雇佣的劳动者是否与建筑施工单位构成劳动关系

主讲人：杨珂

时间：2020年10月9日

　　案情：

　　A公司将水电安装工程发包给B公司(有资质)施工，之后B公司将该工程分包给自然人C，C临时雇佣D进行工作。后D因工作受伤，向劳动仲裁部门申请确认D与B公司存在事实劳动关系。

　　根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定中的用工主体责任，主要是针对将工程发包给不具备用工主体资格的组织或个人的情形下，为了保护弱势群体的劳动者的合法权利，由具备用工主体资格的发包方来承担的“用工主体责任”，即履行用工主体应承担的各项义务。但是承担用工主体责任并不等同于用工主体，用工主体仍然是招用劳动者，安排与管理劳动者并支付劳动报酬的组织或者自然人，具备用工主体资格的发包方所承担的是一种替代责任，是其没有按照法律规定进行发包而承担的责任。

　　因此，在本案中不能够认定D和B公司存在事实劳动关系。

主题：执行回转相关法律问题

主讲人：吴红娜

时间：2020年10月10日

　　执行回转是指执行完毕后，因为原来的执行依据被撤销，人民法院根据新的生效法律文书，通过采取强制执行措施，将已经执行的财产返还给原被执行人，从而恢复到原执行程序开始前状态的制度。

　　执行回转的时间是执行依据被撤销后，还是新作出的法律文书生效后呢?现通过分析最高院的一则案例，看下最高院的观点。

　　案情简介：

　　一、2010年10月28日，关于A公司与B公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，经南通中院一审，江苏高院二审，判决B公司双倍返还A公司定金4000万元。

　　二、经B公司申诉，最高检抗诉，最高法院裁定，撤销该两审判决，发回南通中院重审。

　　三、B公司以最高法院裁定为依据，向南通中院申请执行回转，2015年10月19日，南通中院作出(2015)通中执字第0266-1号执行裁定，A公司应向B公司返还已取得的财产4462.7175万元及其孳息1273.5799万元。

　　四、A公司就此提出执行行为异议及复议，分别被南通中院及江苏高院驳回。

　　五、A公司向最高人民法院提起申诉，2016年12月27日，最高法院作出(2016)最高法执监404号执行裁定，撤销上述异议、复议及相应的执行实施裁定。

　　最高院执行裁定判决结果：

　　本案的焦点问题是，在再审裁定撤销原生效判决、发回重审，但还未取得新的生效实体法律文书的情形下能否执行回转。

　　执行回转制度，民事诉讼法和执行规定均作出规定，但对执行回转条件的规定有所不同。1991年民事诉讼法第214条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还;拒不返还的，强制执行。”后民事诉讼法修订几次，但内容并没有发生变化。1998年制定的执行规定第109条中对执行回转作了更加详细的规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。”该条规定是对民事诉讼法233(之前的214)条的司法解释，不存在上位法和下位法冲突问题，也不存在上位法优于下位法之说。

　　其次，对执行规定第109条规定的新的生效法律文书应如何理解。执行规定第109条的规定明确了执行回转时所制作的裁定，其内容应当严格按照新的生效法律文书的内容制作。因为新的生效法律文书内容可能完全否定原法律文书，也可能部分推翻原法律文书的内容，维持原来的部分内容。因此执行回转的财产范围应限制在被新的法律文书撤销或推翻的内容，并不一定对所有已执行的财产一律执行回转。从本案的实际情况来看，最高人民法院(2013)民抗字第51号民事裁定书以“双方当事人在合同履行过程中均存在违约行为，原判认定B公司构成单方违约并判令其向A公司双倍返还定金的基本事实不清”为由，裁定本案发回重审，但是该裁定并非重审后的终审判决，不是执行规定第109条所指新的生效法律文书，不能依据这个法律文书进行执行回转。

　　本案确立的裁判规则：诉讼法律文书执行回转制度中，原执行依据被撤销，新的生效法律文书未作出，不得执行回转。

(未完待续)