河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第四十一期)

2020年9月21日——2020年9月25日

晨会制度简介

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了诉请选择、延迟履行民事调解书的责任、司法鉴定的相关法律问题，并就人民法院判决准予离婚的16个先决条件等典型案例展开讨论。

主题：司法鉴定的相关法律问题

主讲人：秦瑞香

时间：2020年9月21日

　　委托鉴定是解决审判、执行工作中专门性问题的重要环节，对于正确处理案件具有重要作用。目前，在民事案件审理过程中，存在对鉴定申请审查把关不严、对鉴定活动监督不够、对鉴定意见过度依赖、鉴定泛化、甚至以鉴代审等情况。同时，部分鉴定机构、鉴定人在执业活动中以利益为导向，违法违规鉴定，严重影响司法公正。

　　为保障民诉法和新《民事证据规定》的正确实施，解决司法实践中存在的突出问题，进一步发挥好人民法院委托鉴定工作对审判、执行工作的保障作用和对鉴定活动的监督、评价、指引功能。经最高人民法院审判委员会第1801次全体会议审议通过，发布了《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》。该规定细化了以下几项内容：1、对鉴定事项的审查作出细化指引;2、加强对鉴定机构、鉴定人的审查，确保鉴定人的适格性;3、对司法实践中没有规定又急需解决的问题进行了明确。即：一是明确测谎结果不属于民诉法规定的合法的证据形式，只能起参考作用，人民法院不予委托鉴定，以避免将测谎结果当做鉴定意见，影响对案件事实的认定和司法公正。二是明确了补充鉴定材料的质证、当事人放弃质证和鉴定材料有争议等情况的解决办法。三是明确了鉴定人承诺书的形式和内容。四是明确了鉴定时限要求。五是为了保护社会公共利益，鼓励和支持社会组织和人民检察院提起公益诉讼，规定公益诉讼可以申请缓交鉴定费用和鉴定人出庭费用。为切实解决群众困难，规定符合法律援助条件的当事人可以申请暂缓缴纳或减免鉴定费用和鉴定人出庭费用。六是鉴定人提交的鉴定意见书不符合基本要求的，应当及时要求鉴定人补充鉴定。相关规定具有很强的针对性和可操作性，对各级法院开展委托鉴定审查工作具有指导意义。4、进一步强化对鉴定活动的监督。首次规定了人民法院建立鉴定人黑名单制度，对鉴定机构、鉴定人违法违规鉴定，影响审判执行工作质效的，可列入鉴定人黑名单。鉴定机构、鉴定人被列入黑名单期间，不得进入人民法院委托鉴定专业机构、专业人员备选名单和相关信息平台。《规定》对鉴定事项、鉴定材料、鉴定机构鉴定人、鉴定意见的审查和对鉴定活动的监督作出规定，是对民诉法和新《民事证据规定》有关规定的进一步细化，对于规范人民法院委托鉴定工作，引导鉴定人规范开展鉴定活动，解决委托鉴定工作中存在的突出问题，具有重要作用。

　　另外，《司法鉴定程序通则》中对司法鉴定的委托与受理，司法鉴定的实施，司法鉴定人出庭作证，司法鉴定意见书的出具等也做出了具体的要求和标准。但本通则是司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵守和采用的一般程序规则，不同专业领域对鉴定程序有特殊要求的，可以依据本通则制定鉴定程序细则。

　　其次，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中明确了对“四大类”(法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、根据诉讼需要由国务院司法行政部门、最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。)的司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，同时规定了申请登记从事司法鉴定业务的人员和机构所需满足的条件。

主题：诉请选择的重要性

主讲人：王京涛

时间：2020年9月22日

　　合同效力是法律对各方当事人合意的评价，当事人对合同效力的认识出现分歧时，可诉至法院请求依法确认其有效或无效，根据北京市第三中级人民法院披露的一则案件，原告诉请法院确认被告之间签订的房屋买卖合同为无权处分合同，二审法院对该诉请进行评价后认为：

　　论及诉的种类，依照法学理论，当可分为给付之诉、变更之诉、确认之诉。

　　所谓给付之诉，其含义是指原告请求法院判令被告履行一定义务的诉讼，依据其给付内容的不同，或为种类物给付之诉，或为特定物给付之诉，或为行为给付之诉。

　　所谓变更之诉，是指原告要求变更或消灭其与被告之间一定法律关系的诉讼，其特点在于当事人对于现存的法律关系没有争议，但对于是否要变更这一法律关系存在争议。

　　所谓确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种法律关系的诉讼。该诉之目的在于消除当事人有关某种法律关系存在或不存在的争议，使当事人之间的法律关系确定化。故此，一般而言，现存之法律关系可成为确认之诉的客体，而事实则不得作为确认之诉的客体，究其原因，在于事实乃法律关系发生、变化的原因或前提，属于认知对象的范畴，国家意志并不能使其产生、变更或消灭，而其本身的确认亦不必然引起法律关系的变化，不符合诉的目的。因此，当事人请求法院审理确认之诉必须具有值得诉讼救济的利益，并非任何请求都可成为确认之诉的客体，此举不仅为克制诉权的滥用，亦是确认之诉的本质要求。

　　结合上述分析，再具体到本案，可知原告之确认涉诉合同为无权处分合同的请求不可能归属于给付或变更之诉，仅从形式上分析类似于确认之诉。然再结合确认之诉的本质分析，因无权处分行为而签订的合同仅是合同的一种类型，其并不必然导致合同有效或无效的法律关系发生，而仅仅是在法院确认合同效力或物权归属时需要查明的事实之一，如对此进行确认，其结果并不会在当事人之间形成确定的法律关系，亦不包含确定性的权利义务内容。故此，原告的第一项诉讼请求不能成为确认之诉的标的，一审法院以判决主文的形式确认涉诉合同为无权处分合同并不妥当，本院依法予以纠正。

　　总结以上，确认之诉的对象只能是法律关系而非法律事实，实践中很多确认结算单合法有效等，实则为确认双方之间的债权债务关系，单纯确认事实无法律依据。本案从实体法考虑，被告之间签订的房屋买卖合同可归于双方恶意串通损害第三人利益而无效，单纯确认无权处分并无实际意义及法律后果。程序上对于诉请的选择直接决定案由，也拘束法院的审理范围及诉讼方向，一个不合格的诉请会使案件竹篮打水一场空，诉讼进程是不可逆的，这也是当事人选择自己诉讼的最大短板。

主题：人民法院判决准予离婚的16个先决条件

主讲人：李恒锐

时间：2020年9月23日

　　人民法院在审理离婚案件时，将准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。而判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚：

　　1.重婚或有配偶者与他人同居的;

　　2.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;

　　3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

　　4.因感情不和分居满二年的;

　　5.一方被宣告失踪的;(前五条属于《婚姻法》第32条规定的五种情形)

　　6.一方患有法定禁止结婚的疾病的，或一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的;

　　7.婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的;

　　8.婚前隐瞒精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的;

　　9.一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的;

　　10.双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的;

　　11.包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的;

　　12.经人民法院判决不准离婚后分居满1年，互不履行夫妻义务的;

　　13.一方与他人通奸、同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的;

　　14.一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。(第六至第十四条属于《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》当中的规定)

　　15.被诉方经本院依法传唤无故不到庭，且没有提出书面答辩意见，经依法缺席开庭审理，请求方离婚态度坚决，可以判决离婚。

　　16. 夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，经调解无效，人民法院应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项认定该情况属于“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予离婚。(该情形属于《婚姻法司法解释三》第九条规定的情形)。

主题：迟延履行民事调解书的责任

主讲人：吴梦婷

时间：2020年9月25日

　　民事调解书作为具有强制执行效力的法律文书，其核心内容是法院对当事人达成的调解协议内容的确认。实践中，当事人常在调解协议中约定一方不履行协议时所应承担的民事责任，多表现为违约金、逾期付款利息等，例如常见的一种表述：“被告应在调解书出具后30日内向原告还款人民币10万元及利息1千元，如被告逾期未支付上述款项，则应以未付款项为基准，按照月利率2%的标准，向原告支付自调解书出具之日起至实际付清款项之日止的违约金。”与此同时，《民事诉讼法》第二百五十三条规定了法定迟延履行责任，即：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”

　　那么，债权人申请强制执行时，能否主张同时适用《民事诉讼法》第二百五十三条规定的迟延履行责任和民事调解书约定的迟延履行责任?

　　对于民事调解书中约定与法定迟延履行责任的适用关系问题，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(简称“《调解规定》”)第十九条规定：“调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百五十三条的迟延履行责任的，人民法院不予支持。”实践中，对上述规定中“民事责任”产生了不同的理解：第一种理解认为，民事责任是指民事调解书约定的给付内容本身，即截止调解协议达成之时，以双方当事人之间现存债权债务为内容的民事责任;第二种理解认为，民事责任是指前述给付内容的违约责任，即在调解协议达成以后，在非即时结清时，债务人未按调解协议约定的期间履行债务进一步产生的民事责任。

　　多数法院认为，《调解规定》第十九条述及的“民事责任”是指债务人未按调解协议约定的期间履行债务而进一步产生的责任，而非调解协议达成之时当事人之间现存的债权债务，不能和法定迟延履行责任同时适用。概因两项责任均系针对债务人未履行民事调解书的同一行为而设定，同时适用将使得债权人获得“双份赔偿”，不合理地加重被执行人的负担和责任。

(未完待续)