河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报
(第四十期)
2020年9月14日——2020年9月18日
晨会制度简介
“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。
本周晨会集结了在建工程抵押、门店自提性质认定、不动产纠纷专属管辖、违约金案件的实务讨论等问题，并就最高院联合人社部发布的劳动人事争议等典型案例展开讨论。
主题：在建工程抵押的法律问题研究
主讲人：杨亚轲
时间：2020年9月14日
一、在建工程的抵押担保的范围
在建工程抵押时，是以办理在建工程抵押登记时已完工部分作为抵押物?还是包含尚未完工部分在内的全部工程?理论界和各地登记操作实务中对此问题的看法和做法尚未统一。
观点一：在建工程抵押范围仅为办理在建工程抵押登记时已完工部分。持这一观点的理由主要是《物权法》第200条的规定，土地使用权设定抵押后，土地上新增建筑物不属于抵押财产。因此在建工程抵押设定后新增的建筑物不应属于抵押物。
观点二：在建工程抵押范围包含尚未完工部分在内的全部工程。持这一观点的理由主要是依据《担保法解释》第47条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
二、在建工程抵押，相关土地使用权是否也一并抵押
根据《物权法》第182条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。由此，在建工程抵押，相关土地使用权也一并抵押。
三、工程竣工后，承包人主张工程价款优先受偿权是否及于建设用地使用权
规范这一问题的法条主要是《合同法》第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于建设工程价款优先受偿权的客体是否及于建筑物所占用的建设用地使用权，《合同法》第286条和《建设工程司法解释(二)》均未明确，实务中观点主要有两种。
观点一：建设工程价款优先受偿权的客体及于建设工程的土地使用权部分。
案例05：杭州银行股份有限公司上海虹口支行与浙江宝业建设集团有限公司与上海金巢实业有限公司合同纠纷其他执行裁定书，上海市第二中级人民法院(2017)沪02执异110号。
法院认为：在建工程是在建设用地使用权上所建造，不能脱离建设用地而独立存在。基于房地一体的原则，二者不能区分彼此的价值，且在拍卖时亦很难区分彼此的价值，故在建工程价款优先受偿权的范围包括在建工程和其所占用土地的使用权。
观点二：建设工程价款优先受偿权的客体不及于建设工程的土地使用权部分。
2004年《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中明确：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”
四、关于重复抵押
根据本文 “三、在建工程抵押，相关土地使用权是否也一并抵押了?”，在建工程抵押即使仅就建筑物办理抵押登记，该抵押权效力仍及于工程建筑物占用范围内的建设用地使用权，这就意味着对该宗地的建设用地使用权进行了重复抵押。从我国法律来看，重复抵押并未被禁止，也就是说：房产企业先就建设用地使用权设定抵押，后又以在建工程设定抵押，在实务中是可行的，并且此时，在建工程所占的该宗土地上有两个先后设立的建设用地使用权抵押权。
(一)重复抵押的理解及处理
1 . 法律是否支持不动产重复抵押。根据《城市房地产抵押管理办法》第9条规定：“同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。”但《物权法》第13条规定登记机构“不得要求对不动产进行评估”，且第199条对“同一财产向两个以上债权人抵押的”情况如何清偿作出了规定。可见，《物权法》并未禁止重复抵押，而《管理办法》也未规定仅允许不动产进行余值抵押。
2 . 重复抵押清偿时的处理方式。根据《物权法》第199条，同一财产进行重复抵押的，清偿顺序如下：(1)抵押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(2)已登记的抵押权优先于未登记的抵押权受偿;(3)抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。
主题：最高院联合人社部发布的第一批劳动人事争议典型案例
主讲人：赵红伟
时间：2020年9月15日
为贯彻落实人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》(人社部发〔2017〕70号)、《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》(人社部发〔2020〕17号)提出的“ 加强裁审衔接， 统一案件处理标准”“ 开展类案分析，联合筛选并发布典型案例”等要求。2020年8月最高法院和人社部就联合发布了第一批劳动人事争议典型案例(人社部函〔2020〕62号)，包括涉疫情、劳动合同、劳动报酬等相关15个典型争议案件，以供各地仲裁机构、人民法院在办案中予以参照。
目 录
—、涉疫情类
案例1. 用人单位能否以新冠肺炎疫情属不可抗力为由中止劳动合同 ;
案例2. 新冠肺炎疫情期间，劳动者以处于居家观察期为由拒绝提供正常劳动如何认定;
案例3. 新冠肺炎疫情期间，如何支付因工滞留湖北劳动者在企业停工停产期间的工资待遇 ;
案例4. 如何理解“一个工资支付周期”正确发放未及时返岗劳动者工资待遇;
案例5. 受疫情影响，用人单位部分停工停产的，能否按照停工停产规定支付工资待遇 ;
案例6. 受疫情影响延迟复工复产期间，用人单位是否有权单方面安排劳动者休带薪年休假;
案例7. 员工借出企业无法继续履行协议，“共享用工"如何处理;
二、劳动报酬类
案例8. 如何快速处理拖欠农民工工资集体劳动争议;
案例9. 培训期间工资是否属于专项培训费用;
三、劳动合同类
案例10. 劳动者提供虚假学历证书是否导致劳动合同无效;
案例11. 视为订立无固定期限劳动合同后用人单位仍未与劳动者签订劳动合同的是否应当;支付第二倍工资;
案例12. 用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否需承担竞业限制违约责任;
案例13. 用人单位与劳动者自行约定实行不定时工作制是否有效 ;
案例14. 用人单位如何行使用工自主权合法调整劳动者的工作岗位和地点;
四、其他类
案例15. 事业单位科研人员离岗创业期间受开除处分的，原单位能否与其解除聘用合同 。
每个案例都非常典型，对于之后产生同类案件有很高的的参考价值。如需原文件可点下方链接下载。
链接：https://pan.baidu.com/s/1Vyy-jAKJECxLcMuLoAbatQ
提取码：nckp
主题：门店自提的性质认定
主讲人：方程程
时间：2020年9月16日
随着网络购物的快速发展，门店自提的交付方式也被越来越多地运用，通过门店自提，买方既可以享受到网络上优惠的价格，又能够在最短时间内拿到商品。但在发生纠纷时，门店自提的性质如何认定，便会成为审理中的焦点问题。
案情介绍：2015年12月11日，原告李某在某猫奇瑞汽车官方旗舰店(下称“安徽奇瑞公司”)订购车辆一台，约定提取方式为门店自提，同时约定线下门店为元丰奇瑞4S店(下称“元丰公司”)。次日李某通过某宝支付平台支付购车款95900元，安徽奇瑞公司将该笔款项打至元丰公司账户。后李某与安徽奇瑞公司协商一致，解除该买卖合同。合同解除后，李某要求安徽奇瑞公司和元丰公司退回购车款项。安徽奇瑞公司以购车款已经汇入元丰公司为由拒绝退还，要求李某自行联系元丰公司协商解决。后经多次催要，元丰公司共计退回69000元购车款。2016年7月18日，元丰公司就剩余的26900元款项向李某出具欠条一份，约定还款期限为2016年7月31日，并加盖公章，其法定代表人袁某也在欠条上签字、按手印。债务到期后，元丰公司一直未还款。李某诉至法院，要求二被告共同偿还购车款及利息。
一审法院判决：二被告共同返还原告购车款及利息。二审法院予以维持。本案的争议焦点主要有两点：
1.关于门店自提履行方式的性质认定。其性质究竟是债务转移还是第三人代为履行?判断两者的区别需把握住两个核心要点：一是合同主体是否发生变化。合同法第六十五条(民法典523条)规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在买卖合同纠纷中，能够承担违约责任的只有合同的双方主体。此项规定表明，第三人代为履行仅仅是债务人履行债务的一种方式，合同主体并未发生变化。合同法第八十四条(民法典551条)规定：“债务人将合同的义务(债务)全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务转移中，债务关系中的一方主体(即债务人)发生变更，会产生新的债权债务关系。门店自提是买卖合同中对履行方式的一项约定，是买卖合同的一部分，门店方并未参与协商过程，该项约定的双方主体仍然是买卖合同的双方主体。二是原合同关系是否解除。第三人代为履行中第三人只是债务人的履行辅助人，原合同关系依旧存在。债务转移是对合同当事人的变更，必然导致原合同关系解除。若认为门店自提属于债务转移，则会形成买卖合同中同时包含着解除条款，会产生买卖合同生效的同时即告解除的荒诞效果。
2.元丰公司退款及出具欠条的性质。债务加入是原债务人不脱离债之关系，而第三人加入到债务关系中，与债务人共同承担责任的一种债务承担方式。实务认定中的难点在于其与相近概念的区分界定：若第三人自愿承担债务，且与债权人明确约定免除原债务人债务的，则为债务转移;若第三人实施或允诺将会实施使债务归于消灭的行为，但其并未与债权人形成新的债权债务关系的，则为第三人代为履行;若第三人对债权债务关系并无自身客观利益，则一般认定为保证。
综上，元丰公司自愿偿还债务的行为属于债务加入，应当与安徽奇瑞公司共同承担还款责任。
主题：不动产纠纷专属管辖的适用情形
主讲人：李昊
时间：2020年9月17日
考虑到不动产通常具有较大经济价值及其不可移动的属性，为方便法院审理、调查和执行，更好维护社会稳定，保障公民财产权利，《民事诉讼法》规定了因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《民诉法司法解释》将不动产纠纷限定为因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，这意味着因不动产物权产生的债权纠纷，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转让原因关系方面的买卖合同纠纷等，不应适用不动产纠纷的专属管辖。专属管辖实质是对当事人诉权处分的一种限制，是诉讼程序上的强制性规定，不允许当事人通过合意进行变通，所以应从严把握，尽可能限定在确有必要的范围内，故《民诉法司法解释》将适用专属管辖的不动产纠纷做出了限制。
同时，《民诉法司法解释》还将农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷这四类合同纠纷，纳入了不动产纠纷专属管辖的范畴。原因在于这些争议除了涉及合同的订立、履行之外，还涉及当地土地承包经营政策和房地产宏观调控政策，建筑物工程造价评估、质量鉴定、优先受偿、执行拍卖等问题的处理通常与建设工程紧密相关。由不动产所在地法院专属管辖，有利于统一裁判尺度，也利于配合当地政府处理该类案件引起的群体性纠纷。
《民事案由规定(2011)》第四部分第十条“合同纠纷”下第100款的“建设工程合同纠纷”包括9种相关的纠纷类型。从案由规定看，显然建设工程施工合同纠纷与勘察合同纠纷、设计合同纠纷等其他争议之间是并列关系。虽然民诉法及司法解释仅明确建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，但该类建设工程施工合同纠纷不能仅限于建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，建设工程价款优先受偿权、建设工程分包、建设工程监理、装饰装修合同纠纷、铁路修建、农村建房施工争议均在便利纠纷处理方面有就近审理的需要，与建设工程的联系高度紧密，因此也应适用专属管辖的规定。至于勘察、设计合同的服务成果与施工建设的建筑物之间的联系不甚紧密，相比较施工合同需依托于施工建设的建筑物而言，勘察设计合同对承揽单位的经营场所依存度更高，其管辖问题则无需按照专属管辖处理，该观点在(2017)最高法民辖30号裁判理由中也有所体现。
主题：有关违约金案件的实务讨论
主讲人：周秋雨
时间：2020年9月18日
违约金是依据当事人的事先约定，违约方于违约发生时向守约方支付一定数额的金钱。违约金责任的成立，须满足以下条件：其一，当事人间存在有效的合同关系;其二，存在违约行为;其三，对于违约金责任的成立是否要求过错，应分别加以讨论。一般来说，若当事人违反结果性义务时(如交付符合约定的标的物)，则不要求违约方有过错;而违反方式性义务，则一般要求存在过错。
根据《合同法》第114条第二款(《民法典》第585条)及《合同法司法解释(二)》第29条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。人民法院在判断违约金是否过高时，应当以当事人实际损失为基础进行判断，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。若当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为 “约定的违约金过分高于造成的损失”。
当事人可以直接请求人民法院或仲裁机构对违约金的数额进行调整，也可以通过反诉或者抗辩的方式请求，但需提供证据证明当事人的相关损失大于或者小于所约定的违约金数额。
实务要点一：在连带保证责任中，若保证人没有对债务人支付违约金提供保证担保的意思表示(对保证范围有明确约定)，则保证人无需对债务人支付的违约金承担保证责任。[(2019)最高法民终1104号]
实务要点二：当事人对合同中约定了逾期付款等违约金但未明确违约金标准的，人民法院可参照利息等事由予以酌定。[(2018)最高法民终781号]
实务要点三：当事人在合同中明确约定了违约金数额且不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定之情形，违约方明确承诺愿意支付其因违约行为产生的高额违约金的，人民法院应当予以支持。[(2018)最高法民再303号]
实务要点四：若当事人在合同中对不同标的物分别约定了违约金和定金，守约方就违约方的违约事由针对不同标的物分别主张对应的违约金及双倍返还定金的，人民法院应当予以支持。[(2018)最高法民终576号]
实务要点五：若当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，债务人所付款项不足以清偿全部欠款及违约金，应认定先冲抵其所欠本金，再冲抵违约金。[(2018)最高法民终199号]
(未完待续)