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河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报(第三十九期)
作者: 时间:2020-09-23 来源: 浏览量:134

河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第三十九期)

2020年8月31日——2020年9月4日

 

 

晨会制度简介

 

       “重学习、练内功”,河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度,每个工作日的早8:30-9:00是鑫苑的晨会时间,由青年律师轮流作为主讲人,结合律所的值周制度,八年如一日,始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台,也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

       本周晨会集结了房屋租赁合同的19个要点、基于法官良知和独立判断的判决、离职回家路上工伤认定、公司印章的要点等问题,并就老板要不要给自己发工资等相关案例展开讨论。

 

 

 

图为李冠萍律师点评晨会上提出的模拟案例

 

   主题:房屋租赁合同的19个法律要点

   主讲人:邢青青

   时间:2020年8月31日

       1、房屋租赁合同纠纷案件,争议焦点最多的是合同效力,其次是解除合同,还包括租期及押金纠纷,房屋水电煤费用纠纷,房屋设备的使用及赔偿纠纷等。

     

       2、房屋租赁合同被法院确定为无效的情况主要有:(1)未经竣工验收的房屋出租,房屋租赁合同无效。(2)违章建筑的房屋出租,房屋租赁合同无效。(3)被确定为拆迁的房屋出租,房屋租赁合同无效。(4)出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。(5)出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。(6)租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。(7)租赁期限超过二十年的,超过部分无效。(8)承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,人们法院应当认定超过部分的约定无效,但出租人与承租人另有约定的除外。

     

        3、司法实践中,主张解除合同的情况和合同效力纠纷的数量相近,其中出租人和承租人主张解除合同的比例也相近。出租人主张解除合同的主要原因为承租人未经同意违法改建、拖欠租金、擅自转租等。承租人主张解除合同的主要原因为出租人交付房屋不符合规定、出租人未配合办理消防或验收手续、承租人经营不善提前退租、第三人原因等。

 

        4、在房屋租赁合同纠纷案件中,当事人主张违约金的,双方应当在合同中有明确的约定,否则当事人只能按照要求违约方赔偿违约损失,而不能主张违约金。根据司法实践,在承租方违约的情况下,法院应充分考虑出租方的损失和承租方为违约所支付的成本,租赁保证金作为已经事先支付的款项,应当考虑到守约方违约损失的计算之中,酌情减免承租人应承担的违约金数额。当然如果租赁保证金数额过高,守约方违约损失已经弥补,且出租方对合同解除也有过错的,法院会酌情判令出租人退还部分租赁保证金。

 

        5、租期及押金纠纷。私有房屋的租赁活动往往是投资活动,受租赁市场的周期性影响较大。由于租赁市场的供方竞争,导致租金和其他租赁条件的变化,承租人一旦发现廉价的租金或其他租赁条件更加宽松的住房,未等原来承租房屋的合同约定租期结束,就毁约终止合同:反过来,出租人也因为市场的变化,毁约终止合同,这都导致纠纷发生。同时,由于租期的纠纷或者原合同未约定租期,随之导致对押金的争议和纠纷。

 

        6、房屋水、电、煤费用纠纷。这类的纠纷同前一类纠纷的原因是类似的。即由于租赁合同是房地产经纪机构介绍订立的,但是房地产经纪机构没有作为租赁管理人参与管理和监督,有些承租人乘出租人不在现场,往往不预先告知而突然解约,并拖欠水、电、煤气及其他有关费用,一走了之。这给出租人带来损失,从而引起纠纷。

 

       7、房屋设备的使用及赔偿纠纷。房屋租赁中,租赁双方对房屋的装修、设备、赔偿要求都比较明确。如有的承租人要求装修与设备都比较好,而出租人也会明确要求使用人应当注意保护装修和设备,但使用结果未能达到双方预先约定的结果,可能引起纠纷。或者是使用人认为房屋的装修及设备未达到出租人承诺的水准,或者业主认为使用人损坏了装修及设备,等等,这些都会引起纠纷。目前,我国对房屋租赁中的房屋使用的结果没有明确的监督条件。有些城市的房地产经纪机构虽然愿意接受租赁业务委托,但不愿意承担租赁合同订立后的委托管理。因此,这类租承双方虽有租赁合同关系,但无租赁管理的纠纷不少。

 

       8、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法院法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。”

 

       9、根据《商品房屋租赁管理办法》第七条规定,“房屋租赁当事人应当依法订立租赁合同。房屋租赁合同的内容由当事人双方约定,一般应当包括以下内容:(一)房屋租赁当事人的姓名(名称)和住所;(二)房屋的坐落、面积、结构、附属设施,家具和家电等室内设施状况;(三)租金和押金数额、支付方式;(四)租赁用途和房屋使用要求;(五)房屋和室内设施的安全性能;(六)租赁期限;(七)房屋维修责任;(八)物业服务、水、电、燃气等相关费用的缴纳;(九)争议解决办法和违约责任;(十)其他约定。”另外,如房屋可能拆迁,建议房屋租赁当事人在房屋租赁合同中约定房屋被拆迁时的处理办法。

 

       10、租赁房屋被烧毁是因为案外人故意纵火的犯罪行为所致时,如果承租人对于租赁房屋被烧毁没有过错,应根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”的规定,按公平原则,结合实际情况,由承租人对出租人的房屋损失承担一定的赔偿责任。((2018)粤民再5号)

 

       11、租赁合同约定案涉房屋仅作为普通住房使用,不得用于合租及办公的,如果承租人将案涉房产地址注册为其公司的住所地,放置了办公设备的,应当认定承租人违约改变房屋用途。((2017)粤民申5424号)

 

       12、承租人转租期间,房屋所有权发生变动的,根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定,“租赁物在租赁期间发生所有权变动,不影响租赁合同的效力”,在原租赁期间内,承租人可继续享有原合同的权利,不因房屋所有权的变动而有所改变。承租人作为第一承租人兼转租人,依约可继续享有向次承租人收取租金等权利。

 

       13、根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定,“承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”但是,根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定,“出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。”

 

       14、根据《城市房屋租赁管理办法》第六条规定,下列房屋不得出租:(一)未依法取得房屋所有权证的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(三)共有房屋未取得共有人同意的;(四)权属有争议的;(五)属于违法建筑的;(六)不符合安全标准的;(七)已抵押,未经抵押权人同意的;(八)不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的;(九)有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。

 

       15、根据最高人民法院关于适用 《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十六条规定,抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。

 

       16、签订租赁合同时容易出现的合同漏洞一:对租赁标的物约定不明确,尤其是对租赁房屋的数量(合同约定租赁面积和实际租赁使用面积的误差,决定着租金的少退多不补。)和质量(房屋租赁前后的状况,决定着交付房屋前后的修缮义务。)约定不明确导致的纠纷。

 

       17、签订租赁合同时容易出现的合同漏洞二:对租赁房屋的使用用途约定不明确,承租人对租赁房屋进行超负荷、掠夺性的任意使用,致使租期届满后租赁房屋的租赁状况堪忧,甚至无法继续合理使用。比如承租者开设娱乐场所或者餐饮行业,通宵24小时营业,可能侵犯邻居的利益,造成极其恶劣的影响。

 

       18、签订租赁合同时容易出现的合同漏洞三:租赁房屋的维护义务和修缮义务约定不明确,导致合同解除时的保证金退费产生纠纷。根据合同法有关规定,一般应由出租人负责维修和保养,但当事人另有约定的除外。

 

       19、在合同履行过程中常见的违约情形主要有:(1)出租人不按合同规定的时间交付租赁房屋,或者交付的房屋有瑕疵。实践中往往表现为迟延履行,或者履行有瑕疵,损害承租人的利益(停水断电,道路不畅,场地不清,等等。);(2)出租人不履行合同规定的维修和保养义务。租赁房屋的缺损虽然不是因为承租人的过错所引起,但纠纷的发生却是频频出现。(3)承租人不按合同约定支付租金,主要是迟延交付。(4)承租人擅自改变租赁房屋的现状。(5)承租人擅自将租赁房屋变相转租、转让、变相合租等。(6)承租人逾期不返还租赁房屋,或拒不腾房。(7)出租人利用租赁房屋套取押金、保证金、转让费。

 

 

 

 

 

 

   主题:一份基于法官良知和独立判断的精彩判决

   主讲人:丁伟

   时间:2020年9月1日

  

一份基于法官良知和独立判断的精彩判决

                                                            ——于德水案一审刑事判决书部分内容摘要(2014)惠阳法刑二初字第83号

 

写在前面:这是一个与当年许霆案如出一辙的案件,因柜员机出错而恶意“盗取”9万余元的于德水最终被判缓刑。引发公众关注不仅仅是因为这份缓刑判决,更因为本案承办法官万翔于12000多字的判决书中谦虚、诚恳、全面的说理解析。该判决令人印象深刻之处在于:一、在许霆案引起巨大争议的背景下,对类似案件做出了理性而独立的判决,在法律的范围内,做到了价值平衡。二、在判决书中坦然承认法律的局限性,坦诚的说明法官代表的并不是绝对唯一的正义,这一表态难得而让人感慨,在我国当前法治环境下,笔者认为这一判决体现了法官维护法治的良好姿态,以及法律人面对法律争议地带如何处理问题的智慧。因为篇幅原因,以下只摘要极小部分内容,判决全文可于中国裁判文书网通过检索案号查看。

 

基本案情:2013年10月30日晚8时30分许,于德水揣着2000元现金,来到惠阳区新圩镇的一家中国邮政储蓄银行网点,通过柜员机存款,先后几次存入300元,均遇到现金退回的情况,经多次在柜员机查询,发现账户余额相应增加,其后,于德水尝试从该网点旁边的农业银行跨行取现2000元,获得了成功。于德水开始通过反复操作,使得自己账面金额达到9万多元,随后,他又分多次将9.4万余元取出,随即赶回了襄阳老家。中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现上述情况后,于2013年11月3日联系被告人于德水无果后报警,直至2013年12月12日,于德水被公安机关抓获。于德水在被抓时,他拿出了还没用掉的7万余元,其亲戚们也凑钱将花掉的2万多元补上了,2013年12月15日,于德水把非法获得的9.4万余元悉数还给了银行。

 

判决书精彩摘录:

(一)我们尤其不认可机器故障对操作人的刑事犯罪行为构成过错。理由是,ATM机并不是由银行设计生产,而是有专门的公司生产和维护,银行一般只是购买或租赁使用,机器是否发生故障,银行并不能控制甚至纠正。即使ATM机作为银行服务延伸具有拟人人格,这种故障也不是银行所希望发生或故意造成的,所以,如果把机器故障导致的错误指令等同于银行的正常意志,是不合理的,对银行也是不公平的;其次,机器虽然能替代人完成一些工作,但机器本身是无意识的,人有意识机器无意识,这是人与机器的本质区别,也就是说,银行柜台员工一旦发现错误时会及时纠错,但机器在没有被发现并排除故障之前,它不会自动修复故障,它会一直错下去,所以机器故障不能等同于银行的过错,即使机器故障产生的民事后果可能要由银行或机器的生产和维护者承担。二者的关系放到刑事罪案中,更应该将责任进行明确的区分。本案中,我们只能说,机器故障是操作人产生犯意的前提之一,但绝不是操作人产生犯意的原因,银行管理即使有过错也不是被告人恶意存款的必然原因,也即,不能说银行对被告人的犯意存在过错,更不能说机器故障是银行在诱导被告人犯罪。因为物质前提不能等同于犯罪的因果关系,故障只是犯罪行为实施的前提,但与犯罪本身没有因果关系。所以,把机器自身故障视为银行对操作人恶意取款的配合和互动,显然有失偏颇。

 

(二)因为银行ATM机总体事故发生率很低,利用ATM机的故障进行盗窃,其发生概率更低;既然银行资金受损与其ATM机故障有直接关联,此后,银行必会在机器的运行精度以及失窃保险上完善制度,那么,将来这类案件发生率应该更低。另外,据银行方面称,当晚机器故障涉及存款错误的有二十多人,仅有被告一人利用机器故障进行盗窃。可以说,这一盗窃案是否发生,几乎产生于公民贪欲是否膨胀的一念之间。面对这种罪案,普通公民关注的应该是自己面对这种情况会怎么选择,而不会因这一特殊形式的盗窃对自己的财物产生失窃的恐惧感。所以,这一犯罪对社会秩序和公民的人身财产安全感并不会产生恶劣影响,本案的社会危害性比常态化的盗窃犯罪要小得多。

 

(三)就本案而言,判词虽然已经详细阐明理由,但因本案被告在犯罪手段上非常特殊,合法形式与非法目的交织在一起,理论界对案件的定性争议也比较大,那么本判决结果可能难以让所有人肯定或认可。因此,我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的,我们唯一能保证的是,合议庭三名法官作出的这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断,是基于我们对全案事实的整体把握和分析,是基于我们对法律以及法律精神的理解,是基于我们对实现看得见的司法正义的不懈追求。

 

 

 

 

 

   主题:离职回家途中车祸死亡,是否属于工伤?

   主讲人:廖楠

   时间:2020年9月2日

 

       甲与A公司签订劳动合同,由A公司派遣至B公司工作。当日甲以工作不合适为由向B公司提交了辞职申请,并办理了离职手续。后,甲骑电动自行车回家途中与一重型货车相撞,经抢救无效死亡,交警认定甲某在该起事故中不承担责任。

 

审理经过:

       甲某父亲向区人社局提出工伤认定申请,区人社局作出认定工伤决定。A、B公司不服并申请行政复议,市人社局经过复议作出了维持工伤认定的决定。A、B公司不服,向法院提起了行政诉讼,一审判决,工伤认定正确,驳回A、B公司的诉讼请求。A、B公司仍不服并上诉,二审判决驳回上诉,维持原判。

 

笔者点评:

       本案争议焦点主要是:甲某离职回家发生交通事故是否属于上下班途中。就该争议焦点来说,本案用工模式系劳务派遣,劳动者与用人单位(劳务派遣单位)系劳动关系,与用工单位(接受劳务派遣)系劳务关系。甲某仅向B公司(用工单位)提出离职申请,并不会导致甲某与A公司(用人单位)之间劳动关系的解除。故甲某当日从工作岗位返回家中属于下班途中,认定工伤并无不妥。

 

       当然本案有其自身的特殊性,本案属于劳务派遣,劳动者并未向用人单位提出辞职并解除劳动关系。相反,如果劳动者向用人单位申请辞职且已经办理离职手续,则笔者认为此时劳动者已经与用人单位解除劳动关系,回家途中发生事故伤害,认定不属于工伤是合理的。

 

法律依据:

 

      《工伤保险条例》第十四条:职工有下列情形之一的,应当认定为工伤……(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……。

 

知识延伸:

 

       工伤赔偿的流程:1、提出工伤认定申请(一般为事故伤害之日起30日,特殊情况为1年)2、若人社局作出不予认定工伤决定,可以提起行政复议也可以直接提起行政诉讼。3、拿到《认定工伤决定书》后,再进行劳动能力鉴定确定伤残程度,这是工伤待遇计算依据。4、工伤赔偿属于劳动争议,仲裁前置,用人单位不配合的话,劳动者需要先申请劳动仲裁。5、对仲裁结果不服,再向法院提起诉讼(一审、二审)。

 

 

 

 

   主题:老板要不要给自己发工资?发多少?

   主讲人:张亢

   时间:2020年9月3日

 

       上一期(2020年8月3日)我们通过案例分析,得出作为老板给自己发工资可以降低整体税负成本,之后我们再讨论下老板给自己发多少年薪比较合适?

 

       老板给自己发多少年薪合适需要考虑两个方面,一是公司的整体薪酬福利水平,老板的薪酬福利应该与企业的薪酬福利政策衔接,与市场水平保持一致;二是从节税的角度,老板拿多少年薪恰到好处。

 

       通过上一期的案例,以企业所得税适用25%税率、分红按20%交税算,我们得出整体税负是利润的40%。

 

       经过测算,企业老板的年薪在36-60万之间是比较合理的。

 

       例如企业利润100万元,老板给自己发年薪36万,其中部分为月度工资部分为年终奖金,合理分拆以后,每月工资18000元,假设社保个人部分1890元,住房公积金个人部分(12%)2160元,还可以享受专项扣除假设5400元,免税额60000元/年,个人所得税月145元/月,全年1740元,税负为0.8%;年终奖个税144000/12=12000元,适用10%税率,个税为14190元,税负为9.8%。综上,年薪36万元,个人所得税15930元,综合税负4.42%,而36万元原本应交纳企业所得税(25%)9万元,个人分红纳税(20%)5.4万元,共计14.4万元,先经过筹划仅需缴纳个人所得税不到2万元,节税高达12万元多。

 

       上面提到了将老板的年薪分拆一部分作为年终奖,这是利用了年终奖的税务筹划技巧。

 

       现在有很多企业员工都有年终奖,但公司老板自己却不发年终奖。老板也应该给自己发年终奖,因为年终奖可以除以12适用税率交个人所得税,税率会比较低,目前这种过渡的税收优惠政策在2022年1月1日以前依然有效,老板也应该把握用好,合理进行税务筹划。

 

       当然,每个老板的实际情况不同,具体减税避税方法也不同,我们应该根据老板的实际情况,在结合企业的薪酬福利政策,设计最优的年薪总额和薪酬结构,以做到整体税负最低。

 

 

 

主题:关于公司印章需要了解的点

主讲人:程莹莹

时间:2020年9月4日

 

1、公司印章分哪几种,分别有什么用途?

答:(一)公章,是公司处理内外部事务的印鉴,公司对外的正式信函、文件、报告使用公章,盖了公章的文件具有法律效力。

(二)财务专用章,通常与银行打交道的时候会用到,另外,也会用于财务往来的结算等,通常称为银行大印鉴。

(三)合同专用章,顾名思义,通常在公司签订合同时需要加盖。

(四)法定代表人章(实践中称为法人章):用于特定的用途,公司出具票据时、签订合同加盖此印章,通常称为银行小印鉴。

(五)发票专用章,在公司开具发票时需要加盖。

 

2、刻制公司印章需要什么程序和手续?

答:通常来说,企业需要拿着税务登记证副本,营业执照副本,法人身份证,先到公安局登记备案,公安局开出证明后,到指定的地点刻章,一般需要这些材料的原件及复印件。

 

3、公章外借他人使用,他人私下签订的担保合同是否有效?

答:有效。公司作为独立的企业法人,公司印章是其对外进行活动的有形代表和法律凭证,公司负责人或其他管理人员,经过公司授权后,只是印章暂时的持有者和保管者,其行使公司印章所产生的权利义务,应由该公司来承担责任。公司自愿将公司印章外借他人使用,应视为公司授权他人使用公司印章,该印章所产生的权利义务关系应由该公司承担。因此,公章外借他人使用并私下签订的担保合同有效,公司需要承担担保责任的。

 

4、不同的印章是否有法律效力大小的区别?

答:没有严格意义上法律效力大小高低的区别,只要是符合法律规定的盖章要求并且意思表示真实,印章均为有效。

 

5、合同上没有加盖合法有效的公章但有法定代表人签字,合同是否有效?

答:有效,除非约定合同生效需签字并盖章。

 

6、公司章程可以约定印章的使用规则吗,违反章程使用印章签订的合同是否有效?

答:公司章程可以约定印章的使用规则,但由于章程仅对内有约束力,如果相对人是善意的,即使印章的使用违反章程,合同也有效。

 

7、合同上加盖分公司的印章是否有效?

答:分公司虽然没有独立法人地位,但分公司也领取营业执照,能够成为民事诉讼的当事人,因此在合同上加盖分公司的印章,一般也认定合同有效,相关的民事责任由总公司承担。

 

8、公司更改名称后已使用新印章,盖有原印章的合同对公司是否仍有效力?

答:有效。企业名称的变更并不影响变更后的公司承担原公司的债务,盖有原企业名称印章的文件对变更后的公司依然具有法律效力。

 

(未完待续)

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