河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第三十八期)

2020年8月24日——2020年8月28日

晨会制度简介

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了民间借贷诉讼时效、承揽关系和劳务关系的区分、车险基础知识及理赔、人身损害赔偿请求权和抵押权的优先效力探讨等问题，并就实务中离婚财产分割等案例展开讨论。

主题：未约定还款期限的民间借贷案件，诉讼时效如何计算?

主讲人：吴红娜

时间：2020年8月24日

　　在民间借贷案件中，未约定还款期限，出借人一直未催要，借款人也未表示过拒绝还款，诉讼中是否能以已过诉讼时效为由而不予偿还?现通过以下案例进行分析。

　　基本案情：

　　1995年3月和6月，蔡某分别向朋友文某借款1.6万元和3万元，共计4.6万元，并出具了相应的两张借条。2016年9月，文某致电蔡某，确认双方之间借款的利息按两分半计算。由于蔡某一直未还款，无奈之下，2019年，文某向法院起诉，请求判令蔡某某立即返还借款本金46000元及利息(利息按月利率2%，其中16000元自1995年3月3日算、30000元自1995年6月20日计算至实际还款之日止)。

　　诉讼中，蔡某辩称：

　　根据合同法的规定，利息支付时间约定不明的，视为一年一付，故借条出具之日至起诉之日期间的利息已经超过诉讼时效;讼争借款已超过最长诉讼时效期限，不应得到法律保护。

　　一审法院审理认为：

　　《借条》未约定借款期限，出借人有权随时要求借款人偿还。文某以诉讼形式主张权利，所以其权利受到损害之日应为起诉之日;蔡某关于文某诉求超过20年最长诉讼时效的抗辩理由缺乏依据，不予采信;蔡某主张利息的诉讼时效应独立计算，具有法律依据，予以采纳;蔡某主张起诉之日前的利息均超过诉讼时效，不符合法律规定，依法认定为起诉之日三年前的利息已超诉讼时效，所以文某有权自2016年1月9日起主张利息。

　　综上，一审法院判决：蔡某偿还文某借款本金46000元并自2016年1月9日起按月利率2%计付利息至实际还款之日止。后文某不服，向中院提起上诉。

　　二审法院审理认为：

　　本案二审争议的焦点在于案涉借款的利息是否超过诉讼时效。蔡某主张利息超过诉讼时效系依据《中华人民共和国合同法》第205条的规定，但该规定关于利息支付期间的规定适用于有约定借款期限或利息支付期限的情形。本案借条并未约定还款期限，也未约定支付利息的期限，因此，利息之债的诉讼时效与本金之债的诉讼时效相同，不存在就利息之债单独计算诉讼时效问题。

　　综上，二审法院改判：蔡某应偿还文某借款本金46000元及利息(利息按月利率2%，其中16000元自1995年3月4日算、30000元自1995年6月21日计算至实际还款之日止)。

　　所以，在未约定借款期限的民间借贷案件中，如果出借人一直未催要借款，借款人也一直未表示拒绝偿还本金及利息的情况下，诉讼时效从起诉时开始计算，债务人未取得诉讼时效抗辩权。

主题：承揽关系和劳务关系的区分

主讲人：杨珂

时间：2020年8月25日

　　甲方和乙方签订一份合同书：“甲方于2016年6月24日与乙方签订该房合同:第一条,砖混结构;第二条,承包方式为单包工,每平方米160元;第三条,施工过程中,甲方只提供该房材料和水电;第四条,乙方在施工中要保证房屋质量、保证人员安全,施工过程中如发生人员伤残、死亡等,由乙方自己承担,甲方不承担责任;第五条,工程完工后,经甲方验收合格工程款一次性付清。”合同签订后，乙方开始施工。2016年7月4日，乙找到原告丙对在建工程进行混凝土模板的工作。口头约定，计件制，每平方米40元。2016年8月14日，原告夫妻二人自己搭设脚手架开始支模工作，后原告在自己搭设的脚手架上从侧面接妻子传递的模板时，不慎从脚手架上摔至地板上受伤，产生各种费用。丙诉至法院，要求甲，乙承担责任。

　　新疆维吾尔自治区石河子市人民法院经审理认为:结合本案事实，甲和乙之间成立承揽合同关系，乙和丙之间成立劳务合同关系。

　　《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告乙作为接受劳务一方,对提供劳务一方在工作过程中负有安全注意和劳动保护的职责和义务,本案被告乙在原告提供劳务过程中未采取安全防范管理措施,没有尽到劳动保护义务的情况下,致使原告在工作过程中受伤的损害后果,被告乙作为雇主具有过错,应当对原告因受伤而造成的损失负50%的赔偿责任,原告在没有确保自身安全的情况下,在受雇于被告乙支混凝土模板过程中,没有注意到自身的安全,致使从架子上摔下致伤,其行为具有一定的过错，应当减轻雇主被告胡华刚的赔偿责任,其对自己的损失应负30%的责任。

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任;但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本案中,被告甲将其房屋建设交给没有施工资质的被告乙承建,被告甲对选任承揽人被告乙存在一定的过错,因此,被告甲作为定作人,对原告丙因受伤而造成的损失承担20%赔偿责任。

　　在审判实践中,经常将承揽合同与劳务合同相混淆,那么应如何区分承揽合同与劳务合同呢?从完成工作内容上进行对比,承揽合同是承揽人独立地提供劳务的合同,其标的具有特定性,且为双务、有偿、诺成和不要式合同。承揽合同是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果,他方接受该工作成果并给付一定报酬的协议。承揽人已供给劳务,如果工作未完成,不得请求报酬。劳务合同为双务、有偿,但须以劳务供给本身为目的,若劳务供给仅为其他约定的附随义务或者为达成其他目的的手段,不成立劳务合同。劳务合同是提供劳务者供给劳务为目的的合同,劳务合同以劳务供给本身为目的。而提供劳务者若已供给劳务,即使未达到接受劳务一方所期望的结果,接受劳务一方仍须支付提供劳务者报酬。承揽合同的承揽人自己承担危险独立完成工作,而劳务合同的危险由接受劳务一方承担,即“劳务契约”,当事人一方向对方提供劳动力以从事某种工作,由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议,特点是一方提供劳动力供对方支配,与一方独立完成对方所委托工作的承揽合同和一方向对方提供特定劳务的劳务合同不同。

　　关于承揽人和提供劳务人造成或者自身遭受伤害的,在承揽合同中,工作人员在工作过程中对第三人或者是承揽人发生的危险和意外由承揽人自己承担,对此定作人不承担责任,其仅对承揽人的选任承担过错责任。在劳务合同中,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

主题：车险基础知识及理赔的计算

主讲人：杨哲

时间：2020年8月26日

　　车险是我们日常生活中非常常见的一种保险，相信有车一族对车险都不陌生。本文就车险的相关基础知识做出相关介绍以加强投保人对自己车辆保险的了解。

　　车险分为交强险即机动车交通事故强制责任保险与商业险，交强险是每辆车都必须投保的保险，若不投保车辆将无上路。交强险分为三部分，即死亡伤残赔偿(赔偿限额为110000元，无责赔偿限额为11000元)、医疗费用赔偿(赔偿限额为10000元，无责赔偿限额为1000元)、财产损失(赔偿限额为2000元，无责赔偿限额为100元)。

　　若投保人自己在交通事故中受伤能否报交强险理赔呢?答案是不能的，交强险仅仅赔偿交通事故中的受害人，此受害人不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。那么若保险事故发生在港澳台境内或者外国境内，保险公司是否还能理赔呢?答案是否定的，交强险仅仅赔偿在中华人民共和国境内(不含港、澳、台地区)被保险人在使用被保险机动车过程中发生的交通事故。

　　除了交强险之外，一般车主还会购买商业险，机动车商业保险分为主险和附加险。其中主险有四种，分别是机动车损失保险、机动车第三者责任保险、机动车车上人员责任保险、机动车全车盗抢保险，附加险有11种，比较常见的有不计免赔、划痕险、涉水险。

　　机动车损失保险的保险额度一般为车的价格，在车辆发生损失的情况下保险公司会定损，若机动车维修费用过高，保险公司可能会将车辆损失评定为全损以计算理赔给保险受益人。

　　需要注意的是，在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间;被保险机动车全车被盗窃、被抢劫、被抢夺、下落不明，以及在此期间受到的损坏，或被盗窃、被抢劫、被抢夺未遂受到的损坏，或车上零部件、附属设备丢失;车轮单独损坏，玻璃单独破碎，无明显碰撞痕迹的车身划痕，以及新增设备的损失;发动机进水后导致的发动机损坏等情形保险公司是不予理赔的。

　　与不予理赔不同，在车险的理赔中还需要考虑到免赔率的问题。一般保险合同中会约定被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率;负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率;负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率;负全部事故责任或单方肇事事故的，实行20%的事故责任免赔率。若购买不计免赔则可以对该部分免赔率不予计算。

　　除了免赔率之外，车险合同中还有一个绝对免赔率的问题，若被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿，无法找到第三方的，实行30%的绝对免赔率;若机动车违反安全装载规定、但不是事故发生的直接原因的，增加10%的绝对免赔率。其中，若购买了机动车损失保险无法找到第三方特约险则可以对无法找到第三方的30%的绝对免赔率不予计算。

　　说了这么多，免赔率究竟在保险理赔中如何计算使用呢?下面笔者提供车损中部分损害理赔的计算公式各位就一目了然了。

　　赔款=(实际修复费用-被保险人已从第三方获得的赔偿金额)×(1-事故责任免赔率)×(1-绝对免赔率之和)-绝对免赔额。

　　除了车损，一般车主还会购买第三者责任险，一般三责险的保险限额为20万、50万、100万。此限额为每次交通事故的赔偿限额，在保险期限内累计赔偿的限额，即此次交通事故三责险的赔偿限额为100万，保险公司理赔了50万，则下次交通事务的赔偿限额仍为100万。

　　其中需要注意的是被保险人、被保险人允许的驾驶人、本车车上人员的人身伤亡、精神损害抚慰金等都不在三责险的赔偿范围。

　　另外，三责险中也有免赔率的计算问题，其中免赔率与车损险中的计算方式大同小异笔者就不在此一一赘述。

　　车险是每位车主都会购买的保险，掌握更多的保险知识不仅可以帮助投保人评估保险的性价比，更可以帮助投保人更好的理赔。当然，比起理赔，我们希望每位车主每天都能平安行车，永远不发生交通事故。

主题：人身损害赔偿请求权和抵押权的优先效力探讨

主讲人：马向恒

时间：2020年8月27日

　　在执行程序中，如果债务人的财产不足以清偿所有债务，人身损害之债和具有抵押权担保的债权，哪个能够优先受偿，这个问题法律并没有明确的规定，本文简单讨论下对于该问题的看法。

　　首先, 关于人身损害赔偿债权的范围界定。人身损害依法应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》, 根据上述法律规定, 受害人对侵权人享有的全部债权均为人身损害赔偿, 均具有人身性质。

　　其次, 人身损害赔偿的债权与基于抵押权享有的债权属于不同的债权种类,《中华人民共和国物权法》 《中华人民共和国担保法》等法律只是赋予抵押权人就抵押财产享有优先受偿的权利, 但现有法律法规并无明确规定基于担保物权而享有的债权, 必然优先于人身损害赔偿的债权受偿。

　　此外，虽然我国法律没有明文规定人身损害赔偿性质的债权优先于抵押权, 但是相关法律规定已经能够体现该法律精神。

　　1、《中华人民共和国海商法》第二十二条、第二十五条规定, 在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求, 优先于船舶抵押权。该条明确体现人身性质的债权具有优先于抵押权的法律精神。

　　2、《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定, 破产财产在清偿破产费用和共益债务后, 优先用于清偿破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用, 所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用, 以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。即破产财产中医疗、伤残赔偿金等费用优先受偿制度是在社会现实的基础上, 基于维护公共利益、实现公平正义的社会价值理念而设立的。执行案件中, 侵权人可供执行的财产不足以清偿到期债务, 该情形与破产财产分配情形类似。

　　3、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定, 被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任, 其财产不足以支付, 按照下列顺序执行: (一) 人身损害赔偿中的医疗费用;(二) 退赔被害人的损失; (三) 其他民事债务; (四) 罚金;(五) 没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权, 其主张优先受偿的,人民法院应当在前款第 (一) 项规定的医疗费用受偿后, 予以支持。

　　可见, 医疗费在刑事裁判涉财产部分执行是位于第一顺位受偿, 该法条的规定体现对受害人生命权、健康权的特别保护。因此, 公民的生命健康权及其衍生的人身损害赔偿权是现代法治社会应当保障的人最基本的权利, 在现有法律法规没有明确规定的情况下, 在执行款分配中参照上述法律规定将人身损害赔偿债权列为第一顺位优先受偿, 符合执行分配的立法精神和公平合理原则。

主题：实务中关于离婚财产分割的法律要点

主讲人：葛晶晶

时间：2020年8月28日

　　要点一：具有独立房屋权属证书的阁楼与其所依附的住宅在离婚财产分割中是否作为两个独立的不动产处理，不能简单以房屋权属证书来判定，应根据离婚协议的条款文义和财产的法律属性合理判定。夫妻按揭购房时，父母有小部分出资，不能视之为婚后一方为子女购房

　　要点二：离婚协议中关于给付财产的约定，不具有身份关系的性质，应受《合同法》调整。由于债权人的原因造成债务人履行债务困难，债务人可以中止履行，由此造成逾期履行债务不构成违约，债务人不应承担违约责任。

　　要点三：根据民事诉讼法的相关规定，审查案外人在执行异议之诉中是否享有足以排除强制执行的民事权利，实质审查案外人对执行标的所享有的权益与申请执行人依据生效法律文书所享有的权益何者更优先。由于物权法与婚姻法对物权的保护各有侧重，法院不宜仅因未办理过户手续即排除案外人基于离婚协议约定对执行标的提出的权利主张，而应从立法目的的角度，全面考量离婚协议是否存在恶意串通以及债务形成的时间、债权性质、债权内容、社会伦理等因素，进而确定对未过户房产享有更为优先民事权益的权利主题。

　　要点四：双方协议离婚后，一方发现对方存在隐藏夫妻共同财产行为，该离婚协议中涉及双方离婚、放弃抚养等表征合意且排除重大误解的内容依然有效。对于被隐藏的夫妻共同财产，可以向法院提起诉讼要求予以再次分割。

　　要点五：离婚时双方未就夫妻关系存续期间购买的公司股票进行分割，离婚后一方持有股票并经过数次转化和投资，最终股票大幅增值，另一方发现并起诉分割股票收益的，基本原则是将股票的原始价值及产生的自然增值、孳息认定为共同财产，这涉及分割节点的选择与自然增值、孳息、投资性收益等概念的辨析，并根据分割节点相应地调整财产范围。同时，若请求分割具有物权属性对的共有物，不适用诉讼时效制度。

　　要点六：离婚财产分割协议无效的，请求确认无效并重新分割，不受一年除斥期间的限制;如用夫妻共同财产支付了部分购房款，不论用共同财产支付购房款的数额占全部购房款的比例多少，均归夫妻共同所有;物权法没有以具体条纹的形式明确规定一物一权原则，但这一原则是得到肯定的，这在物权的概念、物权法定原则、不动产统一登记制度等条款中均有体现;对于既用夫妻个人财产又用夫妻共同财产支付购房款的共有房屋，应根据双方对该房屋的贡献大小进行分割。

　　要点七：抚养费案件中第三人撤销权的认定，需明确父母基于对子女的抚养义务支付抚养费是否会侵犯父或母再婚后的夫妻共同财产权。虽然夫妻对共同所有财产享有平等处理的权利，但夫或妻也有合理处分个人收入的权利。除非一方支付的抚养费明显超过其负担能力或者转移夫妻共同财产的行为，否则不能因未与现任配偶达成一致意见即认定属于侵犯夫妻共同财产权。

　　要点八：诉讼离婚后，原夫妻一方发现与子女不存在自然血亲而要求否认亲子关系的，应当对原离婚判决书中涉及子女抚养部分申请再审，而不能径直提起亲子关系否认之诉，否则构成重复起诉。

　　要点九：在处理有关亲子关系纠纷案件时，如果一方当事人提供的证据能够形成合力证据链条，证明双方之间可能存在亲子关系，而另一方没有相反证据又坚决不同意做亲子鉴定的，法院可推定请求确认亲子关系一方的主张成立，并判决拒绝做亲子鉴定的一方承担非婚生子女的抚养费。

　　要点十：《婚姻法》第37条第2款规定，关于子女生活费和教育费的判决或协议，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。故子女要求增加抚养费的，应重点审查何为法律规定的“必要时”的前提条件，并依据最高人民法院《关于人民法院审理离婚诉讼案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第18条所列3种情形加以判断。对于夫妻双方经人民法院调解协议离婚，并就子女抚养等问题已经在协议中加以明确，子女短期内起诉要求增加抚养费，除非有充分证据证明子女生活发生重大变化，不增加抚养费将导致子女难以维持正常生活的，均应尊重先前裁判的既判力，不应轻易变更。

　　要点十一：审理涉及子女抚养问题的纠纷应遵循子女利益最大化原则，从有利于子女身心健康，保障子女合法权益的原则出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。离婚后抚养一方的抚养条件未发生不利于孩子成长的变化，抚养关系不能变更。

　　要点十二：夫妻双方在婚姻关系存续期间达成的包含登记离婚与财产分割等内容的财产分割协议，属于《婚姻法司法解释三》第14条所规定的“附协议离婚条件的财产分割协议”。若双方协议离婚未成，此类财产分割协议所附生效条件未成立，即使其中有关财产分割的约定已部分履行，亦不能认为所附的生效条件已经成就，此类协议应认定为不生效。法院应当适用某一法律规则而不予适用，由此对法律行为效力作出错误评价进而作出错误的判决，属于“适用法律确有错误并导致判决结果错误”的情形。若当事人据此申请再审，应认定其申请符合“适用法律确有错误”的法定再审理由，审查法院应依法裁定再审。

(未完待续)