河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第三十七期)

2020年8月17日——2020年8月21日

晨会制度简介

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了分包工程款的支付、民间借贷司法解释、保证书责任的承担、离婚夫妻拆迁款分配等问题，并就违约金条款在合同无效后的适用问题等案例展开讨论。

主题：专业技术工程的实际施工人,能否起诉发包人要求支付工程款?

主讲人：宋家欣

时间：2020年8月17日

　　案例：A房地产公司将工程发包给B建筑公司，B公司将该工程整体转包给C公司。C公司又将工程的钢梁制作与安装部分分包给了D机械厂，双方签订有《钢梁制作安装协议》。后C公司未按时支付工程款，D机械厂遂提起诉讼，并要求A公司就工程欠款承担连带责任。A公司应否在欠付工程价款范围内承担连带责任?

　　本案中，A公司与B公司之间存在建设工程施工总承包合同关系，B公司与C公司之间存在工程承包合同关系，C公司与D机械厂之间存在钢梁制作安装工程的工程承包合同关系。可见，D机械厂与A公司之间并不存在任何合同关系。现D机械厂突破合同相对性向A公司主张权利，其依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而该条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，”比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则;第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。

　　该条款中提到的实际施工人这个概念，是《建设工程司法解释》为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式而特别使用的。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。

　　回归本案，D机械厂系经与C公司之间签订《钢梁制作安装协议》而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。D机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是A公司与B公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形。

主题：违约金条款在合同无效后能否适用合同法第98条规定

主讲人：吴梦婷

时间：2020年8月18日

　　一、违约金条款是否属于合同中的结算清理条款

　　合同结算和清理部分的呈现方式与其他通用条款不同，该类条款往往不是单一的内容，如保密条款、管辖条款、联系方式条款等，即符合其特征和表现方式的条款就可认定其为结算清理条款，进而具有特殊效力。通常在合同中表现为合同费用结算、费用流转途径、恢复原状、违约责任、撤场等内容，可能以合同附件、单独条款等方式体现，也可以组合形式在合同中体现。“结算与清理”的含义有一定模糊之处，但大体可以理解为：结算是关于款项方面的清点、对账，清理则是其它合同遗留问题的处理。

　　最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第8条“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”。该指导意见只说合同解除后，主张违约金条款继续有效，可适用合同法第98条规定，没有直接说违约金条款具有合同中的结算和清理条款性质，但以上表述让二者在法律效果上保持了一致。

　　二、合同无效，其结算清理条款的效力是否会受影响，可否适用合同法第98条的规定

　　合同法第57条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。合同法第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。在合同法第57条中，明确列出了三种可适用的情形：合同无效、被撤销或者终止。(合同无效与合同终止是并列关系，不是包含关系)而合同法第98条中只提到了终止。

　　从以上法条只能得出，合同中的争议解决条款效力不受合同无效的影响，但合同中的结算清理条款效力并非不受合同无效的影响。合同无效，约定的权利义务不会对当事人产生约束力，故而没有约束力终止一说。因此合同无效，合同中结算和清理条款也无效。

　　因此我们在审查合同时，一般是以合同有效为前提，但是也应该考虑如果合同可能无效，合同中即使针对合同无效后的处理作出了约定，特别是违约金、约定损害赔偿标准等条款，该约定可能无效，应提示当事人注意。

主题：主债务履行期届满后第三人出具保证书，承担的是债务还是保证责任?

主讲人：吕彦蓉

时间：2020年8月19日

　　民间借贷案件，对于当事人出具的“保证书”是承担保证责任，还是承担他人债务，在司法实践中容易对其真意性质的认定产生争议，因性质认定的不同对当事人的权利义务会产生完全不同的影响。我们可以通过一则年度案例来分析一下：

　　原告A经被告Y介绍与被告B、C相识。2013年8月28日，被告B、C因经营业务需资金周转，与原告A协商后借款12万并口头约定月息3分。当日，被告B向原告A出具借条，载明：“本人因生意资金周转不足，急需资金使用，现借到A人民币现金壹拾贰万整。借款期限为半年，于2014年3月1日前还款，逾期不还，本人愿意用所有财产做抵押。借款人B、C。借款日期：2013年8月28日。”被告Y应原告A 要求在借条上签字作保。2013年8月31日，原告A将12万元借款通过转账方式存入被告B的账户。借款到期前，被告B偿还利息21600元，未能按期偿还借款本金，2014年3月11日，经原告同意将该笔借款延期半年至2014年9月1日。2014年7月，原告到被告Y工作单位要求其承担担保责任，被告Y共计支付18000元利息给原告，并于借款期限届满后，由被告W出具保证书，承诺如被告B不还款，由其承担还款责任。那么，对于被告W于借款期限届满后出具保证书的行为，该如何定性?

　　本案中，被告W在债务期限届满后签字担保的行为本意是保证还是债务承担的认定，是案件处理的难点。保证与债务承担，均是向债权人履行清偿责任，但是保证人代为清偿后有权向债务人追偿，而债务承担后第三人无追偿权。因此，第三人向债权人出具“保证书”或者类似保证合同性质的书面文件，性质认定上对第三人责任、是否适用保证期间、是否可追偿均有不同。一般而言，保证人应对其承担的保证责任作出明确约定，否则有可能被认定为承担他人债务;本案中，在主债务已到期的情况下，被告W签字作保，笔者认为是承担该笔到期借款的承诺，其对主债务人的清偿能力已有了解的情况作出的代被告B、C向原告还款的承诺，其性质不同于为担保主债权得以实现的保证责任，且该承诺是其真实意思表示，被告W自承诺作出之日起，已打破并加入到原有债权债务关系中形成新的债权债务关系，故原告要求被告W承担连带清偿责任，法院应予以支持。

主题：拆迁补偿协议签订后夫妻离婚，夫妻间拆迁款项的分配问题

主讲人：秦瑞香

时间：2020年8月20日案情介绍：

　　刘辉与王红婚后育有一儿一女，2013年刘辉与王红夫妇在老宅子修盖房屋三层，自此一家四口落户并居住生活，但是该宅基地登记在刘辉父亲刘海名下，2016年城中村改造，该房屋被列入拆迁范围，城中村改造项目搬迁补偿安置协议及补充协议均由刘海签署。2020年3月，刘辉夫妻因感情不和，准备离婚，但拆迁安置房并未下来。刘辉名下有商品房一套，为个人婚前财产，双方协议儿子由刘辉抚养，女儿由母亲王红抚养，刘辉名下的商品房归女方王红所有。对于该拆迁房屋，王红主张自己已落户为家庭成员之一，该房屋为夫妻婚后所建，为夫妻共同财产出资所建房屋，要求分得一半，男方及父亲刘海均不同意。问：女方王红是否应分得该房屋的一半拆迁款?

　　根据《土地管理法实施条例》及国土资源部、最高院司法解释的相关规定表明，农村宅基地补偿依据区片综合地价，房屋是按照地上附着物进行补偿。具体的拆迁补偿分三种：(1)有宅基地安置条件的，优先采取宅基地迁建安置，另补偿房屋重建成本价。(2)选择货币补偿，也就是不给安排宅基地也不给安置房，直接用钱补偿。(3)选择产权房屋调换，也就是给安置房安置。从上述规定可以得出，集体土地上的征收拆迁补偿与户口没有直接关系。从刘海签署的拆迁补偿协议上也可以看出，该拆迁补偿依据宅基地房屋的面积来算，不管户口上有多少人。与户口有关系的是房屋的安置问题，通过户口，可获得免费的安置面积或者低价购买安置房的权利，征地补偿安置费中按户口所得的安置。对于王红的主张，该宅基地补偿款一半的请求不应支持，该款项应为宅基地登记人刘海所有。但因拆迁所得安置费中属于王红的份额，应予支持;对于因盖房所支出的夫妻共同财产，在作离婚分割时，可以酌情给女方建房成本进行补偿。

　　实践中，为了落实住房保障条件，各地地方法规、规章中往往制定了一些与户口有关的规定。所以，该规则也需要结合地方的具体政策进行适用。

主题：最新民间借贷司法解释的学习

主讲人：黄飞虎

时间：2020年8月21日

　　最高人民法院正式发布新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，于2020年8月20日起实施，今日晨会中，主要针对修订的第十四条、第二十四条、第二十六条、第三十二条变化较大的条文进行学习与探讨。

　　第十四条中，主要修改的为前二项，增加第三项，内容如下：

　　(一)套取金融机构贷款转贷的;

　　(二)以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的;

　　(三)未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的;

　　该条的变化放宽了法院认定民间借贷合同无效的范围，只要是套取金融机构贷款转贷的，应认定为无效借款合同，不需要借款人事先知道或者应当知道;第二项也是如此，只要是向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的，借款合同应认定为无效合同，不需要出借人牟利且借款人事先知道或者应当知道;关于增加第三款，最高院在前期调研和征求意见的过程中，社会各界对于以“民间借贷”为名，未经金融监管部门批准而面向社会公众发放贷款的行为意见较大，此类行为容易与“套路贷”“校园贷”交织在一起，严重影响地方的金融秩序和社会稳定，严重损害人民群众合法权益和生活安宁。最高人民法院经认真研究后吸收了这一意见，在人民法院认定借贷合同无效的五种情形中增加了一种，即第十四条第三项“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”应当认定无效。上述修改的依据是国务院 1998 年第 247 号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011 年修订)第四条，即未经中国人民银行批准擅自从事非法发放贷款的活动是非法金融业务活动，属于依法应当取缔的范畴。

　　第二十四条修改后的内容为：

　　当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

　　该条修改后，取消了法院的释明义务，如果当事人没有变更诉讼请求，法院应当按照民间借贷法律关系审理并做出判决，而不是直接裁定驳回起诉。在审理过程中，如果当事人根据审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

　　第二十六条修改后的内容为：

　　出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

　　前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

　　民间借贷的利率是民间借贷合同中的核心要素，也是当事人意思自治与国家干预的重要边界。最高人民法院在认真听取社会各界意见并征求金融监管部门意见建议的基础上，经院审判委员会讨论后决定：以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月 20 日发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的 4 倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，取代原《规定》中“以 24%和 36%为基准的两线三区”的规定，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限，促进民间借贷利率逐步与我国经济社会发展的实际水平相适应。以 2020 年 7月 20 日发布的一年期贷款市场报价利率 3.85%的 4 倍计算，民间借贷利率的司法保护上限为 15.4%,相较于过去的 24%和36%有较大幅度的下降。

　　第三十二条修改后的内容为：

　　本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。

　　借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。

　　该条规定了该解释的适用问题，只要是在2020年8月20日以后立案的，不管借款合同是什么时候签订的，保护的最高利息为原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍，如果之前签订的借款合同约定的利息为月息2分，现在受到法律保护的上限只能是起诉时一年期贷款市场报价利率四倍;对于在2020年8月20日之前法院已经受理的，或者是经过一审处于二审阶段的，适用之前的法律规定。

(未完待续)