河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第三十五期)

2020年8月3日——2020年8月7日

晨会制度简介

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了抵押财产的范围、工伤认定、交通事故责任、请托办事等问题，并就老板要不要给自己发工资等相关案例展开讨论。

主题：老板要不要给自己发工资?

主讲人：张亢

时间：2020年8月3日

　　随着2019年度首次个人汇算清缴落下帷幕，老板要不要给自己发工资的话题再次被提及。

　　我们知道老板作为公司的股东，拥有公司的股权，参与公司的经营管理，享受公司的分红。

　　我们见过一些老板在公司里干的辛辛苦苦，经常很晚才下班。干的很辛苦，却给自己发很少一点工资，有些老板干脆就不给自己发工资，其实这种方法是不符合劳动法的，在税务上也是不合理，这会导致老板的整体税务成本提高。

　　根据最新的《个人所得税法》，老板给自己发工资属于综合所得，每年可以按规定的免税扣除额进行减免，可以根据老板本人的实际情况按照政策减去专项附加扣除、自己承担的社保部分、住房公积金部分以及其他可以合法税前扣除的项目。

　　老板如果只任职不拿工资会使企业的成本费用支出减少，导致利润增加，而增加的该部分利润需要承担企业所得税，如果进行分红还需要承担分红的个人所得税。以企业所得税适用25%税率、分红按20%交税算，整体税负是利润的40%。

　　以一般的自然人独资企业为例，200万的利润交50万企业所得税，剩余部分分配给老板缴纳20%的个税，也就是(200-50)×20%，即要缴纳30万的个税，共计80万的税费。

　　如果给老板发放工资薪酬，适用的综合所得税个税不超过40%，理论上税务成本会低于通过分红方式获得利益。也就是：分利润的税务成本高于领取工资薪金的税务成本。

　　假如老板一年领取10万元的年薪，在新的个税税法下减去各项税前扣除项目，10万年薪基本上不用缴纳个人所得税，如果老板不拿10万元的工资，企业利润增加10万，按照上面的分析，企业需要增加4万的税务成本。

　　仅从税务筹划的角度分析，作为股东的老板给自己发工资有利于减轻企业税负。那么该如何给自己发工资，发多少呢?(敬请期待下期......)老板给自己发多少工资比较节税?

主题：抵押权实现之前，抵押财产的范围是否包括抵押物所产生的收益

主讲人：程莹莹

时间：2020年8月4日

　　案件事实：2014年6月27日，某银行分行与A公司签订了《贷款合同》，约定期限为：2014年6月27日至2017年6月26日。同日，B公司与某银行分行签订《最高额抵押合同》，以B公司的某商场的房屋提供抵押，并办理了抵押登记，合同还约定了该银行分行对抵押物的收益具有优先权。2017年6月26日，A公司未还款，还款期限展期到2018年6月25日，B公司担保也相应延期。还款期限届满前，A公司因与其他债权人的纠纷被诉至法院，某银行分行就商场租金提出案外人执行异议。某银行分行能否基于抵押权对抗A公司其它债权人对该租金的执行?

　　某银行分行对案涉抵押物享有的抵押权是否及于抵押物收益?

　　最高院裁判观点：2014年6月27日，银行与A公司签订了《贷款合同》。同日，B与银行签订《最高额抵押合同》，约定B公司以其所有的案涉房屋为前述贷款提供抵押，并办理了抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条关于“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，抵押权的担保功能在于债务人未履行到期债务时，抵押权人可对抵押物折价或者拍卖、变卖后的财产价值优先受偿。而在抵押权人行使其抵押权之前，抵押人仍是该抵押物的所有权人，其有权对该抵押物进行利用和收益，针对该抵押物利用所产生的收益仍然应归属于抵押人。因此，除非符合《中华人民共和国物权法》第一百九十七条规定的情形，抵押财产的范围不包括抵押权实现之前抵押物所产生的收益。某银行分行在提出案外人执行异议时，双方债权债务尚未到期，抵押权尚未实现，因此某银行对商场的抵押权财产范围不包括抵押物所产生的租金收益，某银行分行不能对抗其他债权人对该租金的执行。

　　总结，在债务履行期限届满前，抵押权尚未实现，抵押财产范围不及于抵押物收益，抵押物所产生的收益仍然应归属于抵押人。

主题：员工参加聚餐后返回单位值班，因没带钥匙翻墙身亡，算不算工伤?

主讲人：杨亚轲

时间：2020年8月5日

　　马老三系中山某农场员工，日常负责农场种植以及晚上看守农场工作。

　　2019年1月27日21时30分左右，马老三参加单位聚餐后返回农场，因忘记带钥匙，马老三攀爬农场门口铁门时摔下受伤。事故发生后，马老三被送往医院治疗，于2019年2月13日20分，经抢救无效后死亡。

　　2019年2月28日，马老三家属向人社局申请工伤认定，人社局进行了相应的调查。2019年5月10日，人社局认为马老三是在工作时间前在工作场所内，从事与工作有关的预备性工作受到伤害后死亡的，符合《工伤保险条例》第十四条第(二)项的规定。因此，作出工伤决定书，认定马老三于2019年1月27日21时30分左右在农场受伤后死亡为工伤。

　　农场不服，起诉到法院。认为工伤决定书认定事实不清，证据不足，法律适用错误，应当依法予以撤销。人社局辩称，1.本案认定事实清楚、正确。经查，马老三一直在农场工作。公安机关及其调查期间，农场出具《关于员工马老三事件情况说明及认定》以及询问、调查笔录中确认马老三在农场值夜班也是居住在农场里，马老三与农场存在事实劳动关系，是农场的员工。2019年1月27日晚，马老三参加完单位聚餐后返回工作场所时，因攀爬农场门口铁门时摔下受伤，之后送医院救治，抢救无效后死亡。马老三在工作时间、工作场所，从事与工作有关的预备性工作受伤后死亡事实清楚。

　　2.适用法律正确。马老三的死亡符合《工伤保险条例》第十四条第二款规定，应当认定为工伤。根据农场行政后勤主管高某在公安机关作出的询问笔录反映，马老三“一个人在农场值夜班”“平常负责农场果树的种植管理，晚上马老三居住在农场并看守农场”，即“看守农场”属于马老三的工作内容。事故发生当日，马老三聚餐后返回工作场地并准备开展看守工作，虽然其通过攀爬大门进入的行为不当，但不影响其准备看守农场这个工作的实施。因此，其认定马老三工伤“从事与工作有关的预备性或者收尾性工作”规定，适用法律正确。

　　法院经审理认为，马老三晚上居住在农场并负责看守，有事情发生时通知的职责的事实有证人高某在公安机关的询问以及在人社局的调查中均反映，因此，事发当天，马老三聚餐后返回工作场地并准备开展看守工作，虽然其通过攀爬大门进入的行为不当，但不影响其准备看守农场工作的实施。

　　因此，人社局认为马老三是在工作时间前在工作场所内，从事与工作有关的预备性工作受到伤害后死亡的，符合《工伤保险条例》第十四条第(二)项的规定，认定为工伤，并无不妥，本院予以支持。公司请求撤销人社局作出的认定工伤决定书的诉讼请求，无事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：

　　驳回公司的诉讼请求。

主题：交通事故中受害人的自身疾病能否减轻侵权人责任

主讲人：周秋雨

时间：2020年8月6日

　　案情概要：2012年2月10日，王某驾驶轿车行驶至路口人行道时，碰擦行人荣某致其受伤。2月11日，交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定王某负事故的全部责任，荣某无责。后荣某申请鉴定，结论为：荣某左桡骨远端骨折的伤残等级评定为十级;左下肢损伤的伤残等级评定为九级。损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%。荣某诉至法院要求被告王某及保险公司赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用。一审法院判决残疾赔偿金扣减25%;二审法院撤销一审判决，判决被告承担全部责任。

　　裁判理由：依据《侵权责任法》第二十六条及《道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项规定，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然原告的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣某不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣某个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。

　　小结：交通事故中受害人一方无责的，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。

主题：“只收钱不办事”涉嫌违法犯罪----请托办事类案件法律责任分析

主讲人：吕彦蓉

时间：2020年8月7日

　　日常生活中，托关系、找熟人办事的现象并不罕见，但常有花了钱而事情却没办成的情况，法律咨询中有当事人询问，“只收钱不办事”的行为违法吗?为此，我们可以通过两起案件，将此问题加以说明：

　　案例一：来自《立案工作指导与参考》中一个案例。2001年2月，宋某的兄弟因涉嫌犯罪被拘捕，为了帮其逃避罪责，托人找到樊某帮忙办理此事，樊某答应并索要了5万元。樊某经人介绍找到赵某和律师曹某，并向宋某谎称赵某是某政法系统主要领导的秘书，曹某是某国家领导人的秘书，赵某以疏通关系为名，通过樊某索要宋某人民币20万元，此后赵某安排宋某与当地政法系统一领导见了面，并告知其可以办理此事，使宋某陷入错误认识，相信此事可以办理。其后，樊某、赵某又多次以办事需要费用为名，前后多次向宋某索要钱财，樊某共计诈骗所得赃款人民币63万元，赵某诈骗所得赃款80万元，案后发两人已将上述款项交到公安机关。

　　案例二：2018年某月，王某在一次饭局中，提到自己孩子想要办理国际幼儿园入托一事，询问饭局中是否有人有教育局关系，当中李某称自己可以帮其孩子办理入托，并以需要“疏通关系”为由索要34万元。李某的亲戚中有人认识教委的人，故李某向其寻求帮助，但收到”此事不好办”的答复;其后，李某以“运作关系”为由再次向王某索要42万元，两次共计76万元，后因为没有成功办理入托手续，王某报警，李某被刑事拘留。

　　以上两案例，受托人存在有虚构事实、隐瞒真相使请托人陷入错误认识并交付财物，数额较大的行为，符合刑事诈骗罪的构成要件，涉嫌构成诈骗罪;在诈骗罪的认定中，对于行为人主观上具有非法占有目的的认定是个难点，司法实践中通过受托人是否具有办事能力以及请托款收取后钱款的用途和资金去向等来判定。如果能够证明受托人为了骗取他人钱财，谎称自己有办事能力，涉嫌构成诈骗罪;如果请托人主观上不具备非法占有目的，夸大自己的办事能力，收受请托款但达不到预期目的，请托人可以通过民事诉讼途径主张返还;对拒不返还者，因涉嫌构成侵占罪，受托人同样有可能承担刑事责任。

(未完待续)