河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第三十四期)

2020年7月27日——2020年7月31日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了不动产排除执行、民间借贷、保理合同、劳动仲裁裁决书生效等问题，并就公司因员工行政拘留旷工为由解除劳动合同等等相关案例展开讨论。

主题：未经竣工验收就交付的房屋，购房人是否可以排除执行

主讲人：马向恒

时间：2020年7月27日

　　购房人从房地产开发商处购买了商品房后，开发商因种种原因不能继续开发，此间将未经竣工验收的房屋交付给购房人，之后因欠了大笔施工款，被实际施工人申请诉前保全，此时，已经交付了全部购房款的并取得房屋占有的购房人是否可以保护自己的合法权益?而未经竣工验收的就交付的商品房，购房人是否可以主张合法占有?

　　最高法院认为：

　　(1)司法查封之前已取得案涉房屋钥匙，购房人进行简单装修及张贴出租信息等占有使用行为表明占有，据此可以认定购房人在查封前对案涉房屋已实施了有效控制。

　　(2)虽然合同法及相关法律法规均明确规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。开发商在案涉房屋所在工程竣工验收前向购房人交付房屋钥匙，不符合法律规定。作为房屋买受人，在购买的商品房没有办理竣工验收手续的情形下接收房屋，对之后可能产生的质量责任及使用风险依法可能处于不利的法律地位，但不能据此否定在法院查封前房屋出售方已向买受人交付了房屋钥匙、买受人已实际占有案涉房屋的事实。即违法交付，不影响买受人的合法占有。

　　根据 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

　　第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

　　(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

　　(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;

　　(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;

　　(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。

　　综上， 购房人可以通过提出执行异议来保护自己的合法权益，以此排除开发商的债权人对自己所购商品房的执行。

主题：《九民纪要》对民间借贷法律实务之启示

主讲人：邢青青

时间：2020年7月28日

　　2019年11月08日最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(业界简称之“《九民纪要》”)，由于其内容紧贴实务热点，故在业内引起相当重视及广泛讨论。

　　本文将结合其他有关的法律法规，就《九民纪要》重点提及的、涉及民间借贷的几个问题进行探讨说明。

　　一、对“转贷”行为的严格审查

　　早在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《民间借贷若干规定》”)已经对两类转贷行为进行规制，分别是“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”以及“以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”。存在上述转贷行为的，借贷合同无效。

　　本次《九民纪要》重点提及的是上述第一种，“高利转贷”行为。并且，《九民纪要》明确对于该类行为的认定，采用宽松的标准，体现在：(一)有利可图即为“高利”;(二)出借人在出借行为时存在银行借贷的，即为“套取”并可认定“借款人事先知道或者应当知道”。除非出借人另有证据予以推翻。这意味着“高利转贷”行为认定门槛大大降低。

　　对“转贷”行为的核查，实质上是对出借人资金来源的审核。资金来源合法，除了资金取得手段应合法以外，也包括了不得违反金融规范法律法规、不得损害金融市场秩序的要求。此次《九民纪要》明确后，各级法院在审理民间借贷案件中对于资金来源的审查，势必加强及严格。因此，有需要通过司法手段主张债权的个人或企业，应当关注。

　　二、区分理解法定代表人代表企业签署合同的法律效果

　　基于法定代表人的法定地位，实操中对法定代表人签订合同效力的辨别多有忽略。本次《九民纪要》重点提及的问题之一，就包括法定代表人签订合同的效力。

　　(一)法定代表人代为签署借款合同

　　原则上，法定代表人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以企业名义对外从事行为，其法律效果应当由企业承担。同时，如果企业事先明确授权，或事后及时明确追认，由法定代表人代为签署借款的相关文件的，即使仅有法定代表人签字，该等借款合同同样有效，法律效果同样可认定及于企业。

　　并且，根据《民间借贷若干规定》明确，即使在没有任何授权、并且法定代表人以个人名义签订借贷合同的情况下，若涉及借款实际上用于企业的经营生产的，债权人可主张企业与法定代表人共同承担该等债务。

　　该等规定的启示时，对于出借款项的一方：1、即使以代表企业签字的一方为企业的法定代表人，若其能提供有效授权文件，则代企业签字的行为更为正当，对己方的保护更为全面;2、企业公章系企业身份的最直接体现;3、即使法定代表人仅以个人名义借款，但若合同/借条明确“款项用于企业经营”及类似证据，提起诉讼时可将企业一并列为被告。

　　(二)法定代表人代为签署担保合同

　　但是，值得重点关注的是，本次《九民纪要》明确企业对外签订担保合同的行为，应当依法经公司权力机构有效决议后，方可开展。故仅有法定代表人代为签订担保合同的，其行为并不当然有效。债权人应排除法定代表人越权的可能性。

　　因此，现行实务中广泛存在的、仅凭存在企业公章及(或)法定代表人签字的种种迹象，即解读或主张企业有提供“担保”意思表示的操作，在《九民纪要》出台后则未必可行。

　　该等规定，提高了对债权人审慎义务的标准。因此，作为债权人，在签订相关担保合同时，最起码：1、应当审查担保人章程或相关文件，了解对于对外担保的决议程序;2、应当审查就本担保行为是否存在对应合法合规、符合章程规定的决议文件;3、最终代表签署的个人是否存在有效授权。

　　(三)法定代表人应就越权行为承担责任

　　基于上述情况，企业可通过完善章程、内部管理制度以及岗位职责等方式，加强法定代表人行使职权的方式及范围等方面的管理。一旦法定代表人越权，不限于对外借款或提供担保等，给企业造成损失的，企业或公司股东可依法追究法定代表人的赔偿责任。

　　三、借新还旧时，谨记更新担保约定内容

　　实务中常见一种情况：在贷款到期后，借贷双方重新签订借款合同，约定将新贷款用于归还旧贷款，俗称“借新还旧”贷款。此时，若有意将旧贷款对应的担保沿用并覆盖新贷的，双方应进行明确并约定。但实务中往往容易忽略，此种情况下，若新贷款发生纠纷，债权人主张实现担保权的，难以得到法院支持。

　　基于此，提醒债权人(出借人)，在进行借新还旧，应针对担保情况同时进行明确约定，以达到保障担保权实现的效果及目的。

　　四、法律不保护职业放贷行为

　　关于“以借贷为常业” 的民间借贷效力，在《九民纪要》出台前已有广泛讨论。该等行为，俗称“职业放贷”行为。审判实务中，一般判定职业放贷的行为无效(即借贷合同无效)。本次《九民纪要》重申并明确，该等借贷行为无效。

　　而更值得关注的是，《九民纪要》连同早前出台的相关法律法规，为“职业放贷行为人”构建了一个较为具象化的判断标准：

　　(一)以民间借贷为主业;

　　(二)自然人、非法人组织或未取得从业资格的法人;

　　(三)行为以赚取高额利息为目的，即营利性;

　　(四)借贷行为存在反复性、经常性的特点

　　而对于第(四)点，《九民纪要》具体用词为“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷”;而较早出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》给出量化标准：“2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上”。

　　综上，随着《九民纪要》的出台以及各级人民法院在民间借贷纠纷案件审理的实践可见，不管是资金的出借方还是借款方，都应当在借贷行为发生前对借贷的程序、担保效力、签字行为、资金来源等方面予以更多了解，规范操作，以确保借贷行为的合法性和有效性，从而降低相关法律风险。

主题：一审按撤诉处理将导致仲裁裁决书的生效

主讲人：葛晶晶

时间：2020年7月29日

　　在劳动争议仲裁的案件中，若原告不服劳动仲裁的结果，在法定期限内提起诉讼，又无正当理由拒不到庭参加诉讼或者未经法庭许可中途退庭的，法院根据民事诉讼法的相关规定按照撤诉处理后，仲裁裁决书是否发生法律效力。我国现行法律法规对此并没有明确的规定，属于立法上的空白。但依以下几点分析，可认定按撤诉处理后的仲裁裁决书发生法律效力。

　　首先，仲裁裁决书经原告起诉后是否发生法律效力，需要经过法院的审理才可确认，并非绝对的有效和无效，更不能一味的认为其绝对的不发生法律效力，否则有损当事人的权益。其次，依据《劳动争议调解仲裁法》第五十条规定可知：“当事人对本法第四十七的规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”可以得知，按撤诉处理的案子，未经法院实质性的审判。因此类推，仲裁裁决书发生法律效力。最后，可以参考《最高人民法院关于第二审法院裁定按自动撤回上诉处理的案件第一审法院能否再审问题的批复》中规定：“在民事诉讼中，上诉人不依法预交上诉案件受理费，或者经传唤无正当理由拒不到庭，由第二审人民法院裁定按自动撤回上诉处理后，第一审的判决自第二审裁定确定之日起生效。”因此，在文书效力方面，因参考此规定，认定其有效。

　　综上，在劳动争议仲裁的案件中，原告不服劳动仲裁在法定期限内提起诉讼，又无正当理由拒不到庭参加诉讼或者未经法庭许可中途退庭的，法院根据民事诉讼法的相关规定按照撤诉处理后，仲裁裁决书发生法律效力。

主题：民法典关于保理合同的规定

主讲人：王京涛

时间：2020年7月30日

　　保理作为企业一项新型的融资工具，不但有利于解决企业的现金流问题，促进供应链快速运转，一定程度上也能够美化企业的财务报表，近年来在商事交易中被广泛使用。保理合同也因此被单独立法，成为《民法典》合同编中的一个有名合同类型。

　　保理合同是指应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同，所以保理合同的基本构造是应收账款转让加上某一服务类型。针对保理合同，《民法典》在以下几个问题作出了规定：

　　一、债权人与债务人虚构应收账款骗取保理人提供资金的，债务人不得以债务不存在拒绝付款，但是保理人对此明知的除外。，背后的逻辑是通谋虚伪表示不得对抗善意第三人，要结合《民法典》第146条、154条理解。

　　二、保理人受让债权后可选择是否通知债务人，不通知的不对债务人生效，这点与546条的债权转让规则一样，由此分为明保理、暗保理，但是通知债务人时应表明保理人身份并附上必要凭证。

　　三、债务人接到应收账款转让通知后，对债务人生效，债权人与债务人无正当理由不得协议变更或终止基础合同，否则，因此对保理人产生的不利影响则不生效，这点和主合同变更对从合同的影响，规则是一样的。

　　四、根据保理人能否向债权人主张返还融资本息或回购，可分为有追索权的保理和无追索权的保理，总体来讲，无追索权则意味着保理人彻底买断风险，风险和收益是相应的。

　　五、存在多个保理权时，与抵押权的优先顺位规则一样，登记优先、先登记优先、转让通知到达优先，既未登记也未通知的，按比例取得应收账款。

　　六、保理合同适用《民法典》第六章债权转让的有关规定。

　　以上为本次早会内容，保理通过控制回款来源，弱化了对资金需求方资信及担保的要求，更适合中小企业融资回款，但是实践中也往往成为垄断企业通过设立财务公司压榨小企业的手段。

主题：公司能否以员工因行政拘留未到岗属旷工为由，解除劳动合同?

主讲人：廖楠

时间：2020年7月31日

　　案情简介：

　　李某系某公司员工，与公司订立了无固定期限的劳动合同。2009年3月8日，李某因违反治安管理相关规定，被公安机关处以行政拘留10日的处罚。2009年3月18日下午李某回公司工作。2009年6月30日，公司依据《考勤管理制度》：“员工年度内旷工累计达到2天的，公司可根据情节严重程度予以辞退”作出关于解除与李刚订立的劳动合同的通知。经查，该《考勤管理制度》系经全体职工集体协商确定之后，李某申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同。

　　审理经过：

　　仲裁委作出裁决，撤销公司解除劳动合同的通知，裁决双方继续履行劳动合同。公司不服，向法院提起诉讼;一审法院认为李某行政拘留期间没有到岗工作属旷工，公司解除劳动合同合法，判决双方不再履行劳动合同。李某不服，提起上诉;二审法院认为李某因违法行为被行政拘留未到岗工作，且未经正常请假程序，未到岗工作理由不正当，公司认定为旷工，具有事实依据，维持一审判决。李某不服，申请再审;再审法院认为李刚没有履行正常请假程序，亦未证明未到岗工作存在正当理由，公司认定旷工正确，裁定驳回李某的再审申请。

　　作者点评：

　　笔者认为，本案中公司的《考勤管理制度》系经全体职工协商确定，故该制度对公司全体职工有效。李某因违法行为被行政拘留未到岗工作，且未经正常请假程序，未到岗工作理由不正当，公司依据有效的《考勤管理制度》认定为旷工，合理。后公司依据《劳动合同法》第39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;……，解除与李某之间的劳动合同，并无不当。

(未完待续)