河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第三十三期)

2020年7月20日——2020年7月24日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了加盖“虚假公章”的合同效力、刑事案件阅卷技巧交流、保障中小企业款项支付条例等内容，并就“买受人未及时办理预告登记、网签或备案,能否排除强制执行”等相关案例展开讨论。

主题：最高人民法院关于加盖“虚假公章”的合同效力裁判规则

主讲人：程莹莹

时间：2020年7月20日

　　一、《九民纪要》确立了“看人不看章”之裁判规则

　　也就是说公章对于签订合同效力，关键在于加盖公章之人在加盖公章时是否具有代表权或者代理权，对于公章的真假并不重要。实质上演化为如何认定盖章之人是否具有代表权或者代理权的问题，进而认定合同行为是否属于职务行为。

　　最高法院民二庭明确解释为，只要签约人在盖章时具有代表权或者代理权，即使其在合同中加盖的公章是假章，只要合同中的签字是真实的，或者能够证明假章是有代表权或者代理权的人加盖的或者同意他人加盖的，该行为仍然属于公司行为。

　　二、法律对代表权限制情形下债权人善意认定标准

　　《九民纪要》第18条对公司法定代表人越权担保时，如何认定债权人是否构成善意，区分关联担保与非关联担保两种情形，给出了认定标准：

　　其一，公司为股东或者实际控制人提供关联担保的。在该种情形下，债权人主张担保合同有效并由公司承担担保责任，必须提供证据证明其尽到了必要的注意义务，主要包括三个方面内容：一是必须证明债权人在订立担保合同时，已经对股东会或者股东大会决议进行了审查;二是证明前述决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除关联股东的情况下，由出席会议的其他股东所持表决权半数通过;三是应当审查签字人员是否符合公司章程的规定，即签字人员属于公司章程载明的其他非关联股东。

　　其二，公司对外提供非关联担保的。根据《民法总则》第61条第3款的规定，对于公司法定代表人越权签订非关联担保合同，无论公司章程是否规定了决议机关，也无论公司章程规定的决议机关是股东会还是董事会，债权人证明其尽到必要注意义务进而构成善意相对人，应当提供证据证明两个方面内容：一是证明其订立担保合同时，对法定代表人提供的董事会或者股东会决议进行了审查;二是同意决议的人数及签字人员符合公司章程规定，即应当审查决议是否符合公司章程关于表决人数及通过比例的规定以及签字人员是否属于公司章程载明的有表决权公司股东。

　　会议纪要同时也明确了债权人对公司机关决议内容的审查一般仅限于形式上审查，只要尽到必要注意义务即可。

　　三、股东会决议、董事会决议对法定代表人代表权的限制情形下债权人善意认定

　　如果公司股东会或者董事会对法定代表人的代表进行某种限制，鉴于该种限制属于公司内部决议，通常难以为外部人知晓，故此，债权人有理由相信法定代表人此时具有代表权，法定代表人在合同中加盖公章的行为，即为公司的意思表示。

主题：买受人未及时办理预告登记、网签或备案,能否排除强制执行?

主讲人：吴红娜

时间：2020年7月22日

　　《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定了无过错买受人有权排除法定优先权人的申请执行，无过错买受人是指对于案涉不动产未能办理过户登记手续不存在过错的人。如何认定买受人是否无过错呢?笔者通过高法院一则案例分析最高法院处理这一问题的裁判思路，归纳实务经验总结，并为买受人提供降低此类法律风险的建议。

　　案情简介：

　　1.2016年2月24日，买受人宋某自A公司购买案涉车位，约定A公司在一年内为买受人办理产权过户。购买时，案涉车位上有一年期限的抵押。之后，宋某支付合同价款并实际占有、使用案涉车位。

　　2. 2016年9月2日，A公司继续以案涉车库为B银行提供抵押担保。之后，B银行将A公司等起诉。

　　3. 2017年5月5日，根据B银行申请，重庆一中院对案涉车库予以查封。执行过程中，宋某提出书面异议，重庆一中院裁定中止对案涉车位的执行。B银行向重庆一中院提起申请执行人执行异议之诉。

　　4. 2018年6月13日，重庆一中院一审认为，买受人宋某对案涉车位未办理过户不存在过错，判决驳回B银行的诉讼请求。B银行上诉至重庆高院。

　　5. 2018年12月27日，重庆高院二审认为，宋某并无义务就案涉车位申请网签或预告登记，以防范之后案涉车位过户登记的权利障碍，故并无过错。判决驳回B银行上诉，维持原判。B银行向最高法院申请再审。

　　6.2019年9月26日，最高法院再审驳回B银行的再审申请。

　　最高院裁判观点:

　　第一，出卖人以案涉车库为第三人多次提供抵押担保，每个抵押担保合同都对应有独立编号的《借款合同》，有独立的抵押期。案涉《车位申购协议书》签订时车库虽被抵押，但该抵押有期限，买受人对解除抵押有合理预期，不应认定买受人未尽基本的注意义务。

　　第二，预告登记并非买受人必须履行的法定义务，网签、备案系房屋行政主管部门为规范商品房销售行为对房地产开发企业提出的管理性要求，故买受人宋某未就案涉车位申请办理预告登记、网签或备案与造成案涉车位未办理权属转移登记并无必然联系。

　　第三，出卖人A公司未履行与买受人宋某关于1年内办理车位产权证的约定，再次用案涉车库提供抵押担保，导致买受人宋某未能办理权属转移登记，过错方显属出卖人A公司一方。

　　综上所述，买受人宋某对于案涉车位未办理过户，不存在过错。宋某在满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定其他条件的情况下，有权排除执行。

　　律师建议：

　　在已抵押不动产买卖交易中，买受人应充分注意出卖人的失信可能，尽量减少或者避免抵押权人的优先受偿权与买受人基于买卖关系而对物权转移及物的交付的权益产生冲突。在签订合同及付款时应留意抵押权人权利保障的方式，注意留存合同签订、占有使用、价款支付的原始凭据，以防范因标的物上存在权利瑕疵而带来的相应风险。

主题：刑事案卷阅卷技巧交流

主讲人：杨珂

时间：2020年7月23日

　　在律师初次查阅刑事案卷或者涉及多人的刑事案卷时，往往因为材料过多，不能分辨阅卷重点而造成阅卷效率低下，同时浪费律师很多时间，更重要的是，可能造成律师心理上产生一些挫败感。在此分享一点经验，希望能够帮助需要的同事。

　　首先，我们应当了解刑事案卷主要由三部分组成：法律文书部分、诉讼证据部分、视频资料部分。在复制案卷材料的时候也要要注意确认是否遗漏。目前绝大部分案卷材料都已经是电子化存储，方便复制和查阅，如果有条件的话，还是建议将所有的案卷材料打印出来， 更有利于标示重点。

　　接下来是实际阅卷中的审查重点，可以区分为程序性问题和实体性问题。

　　程序性问题主要包含管辖权和时间的审查两个部分，其中针对时间的审查，可以对案件的重要时间节点按时间先后顺序进行罗列，制作成图示或者表格的方式：例如司法机关办案时间表、案发经过时间表等，做到一目了然。如果你能在法庭上对主要的时间准确的说出，提出你的观点，法官会对你刮目相看，认为你阅卷认真，记忆准确。通过时间上的对应审查，可以发现办案机关超期问题，特别是异地抓获是否有临时羁押材料、是否存在非法羁押或超期羁押等情况。

　　实质性审查内容更多要点也更突出，本文中主要针对三大笔录进行着重强调，分享一些经验给大家。

　　一、笔录头部的审查，信息主要有：审讯时间、地点、侦查人员姓名单位

　　1.审查审讯时间，主要是指审讯的起止时间，可以根据审讯时间的长短以及笔录内容的多少分析是否有矛盾的地方存在，如笔录时长30分钟，却记了四页笔录，或者笔录时长5个小时，却记了三页笔录，这都是不正常现象。另外，还有连续审讯十多个小时，或者在夜间12时之后审讯等，都有可能会涉及疲劳审讯或者变相体罚等问题。

　　2.讯问地点，第一次的讯问笔录通常都是在派出所或公安机关的办案中心进行，这很正常。之后犯罪嫌疑人会被送交看守所羁押，根据法律规定，对送交看守所羁押以后的犯罪嫌疑人不得在看守所以外的场所进行讯问。如果犯罪嫌疑人被拘留后，又出现在非看守所内讯问的情况，我们要指出讯问地点的合法性问题。因为讯问地点违法，就有可能出现刑讯逼供或者变相刑讯逼供的可能性。

　　3.讯问人和记录人经常出现的问题有，同一时间、同一地点、同一侦查人员，同时讯问多名犯罪嫌疑人的问题。这里有个小窍门，就是对同一时间段或相近时间段的讯问笔录中所载明的时间和侦查员姓名列表统计，对比之下有时就能发现时间交叉或者人员交叉等情形，一旦发现这些问题，公诉人往往很难解释。

　　二、笔录内容的审查和摘要

　　在阅读笔录内容的过程中，一方面要结合起诉书的各项罪名进行信息的收集和整理，同时也要分析判断笔录内容的真伪以及是否存在瑕疵。

　　1.笔录内容是否存在“拷贝”现象，各个嫌疑人或者被告人的供述内容是否存在高度一致。如果发现这种情况就需要及时提醒检察官或者法官注意。

　　2.笔录是否存在修改变造。在实践中，笔录的记录会有一些问题，在供述人签字核对的时候经常会出现修改的情况，但是必须在修改处按手印以证明是本人确认后的修改。

　　3.笔录形式要件是否合法，也就是要看笔录是否有两名侦查员签字，讯问聋哑人、不通晓当地语言文字的犯罪嫌疑人是否有相应的翻译人员，讯问未成年人是否有法定代理人在场，笔录是否经犯罪嫌疑人进行核对签字等。有些犯罪嫌疑人由于文化水平的原因不能独立阅读笔录，这时就要由侦查人员向其宣读，但司法实践中，有些直接就让犯罪嫌疑人进行签字，而没有进行宣读，或者应该进行宣读的还签“以上看过记得对”。还有就是嫌疑人的签名是否有异样，曾经遇到过笔迹明显不同的，所以这些都是我们作为刑辩律师应该注意的点。

　　以上，是针对三大笔录进行的一些要点整理。

主题：分享《保障中小企业款项支付条例》相关内容

主讲人：杨哲

时间：2020年7月24日

　　中小企业再也不怕收不到货款了

——《保障中小企业款项支付条例》的颁布

　　2020年7月1日国务院通过了《保障中小企业款项支付条例》，该条例依据《中华人民共和国中小企业促进法》制定。其着重保障了中小企业的债权，对于许多现在正在苦苦挣扎着的中小企业来说无疑是一则重大利好消息。

　　该条例调整的是机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项的行为，中小企业与机关、事业单位、大型企业的融资关系不在该条例的调整范围内。条例中所称的中小企业是依据《工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部关于印发中小企业划型标准规定的通知》来进行划分。

　　针对中小企业在与机关、事业单位、大型企业的交易活动中势单力薄、议价能力低、容易被强加不合理的交易条件的特点，条例作出了许多维护交易公平的规定。例如，条例第六条规定“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项”。

　　该条例也对付款条件、付款期限等中小企业关心的问题作出了严厉的规定。该条例规定机关、事业单位应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项，双方约定的付款期限最长不得超过60日;机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，机关、事业单位和大型企业拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。

　　法定30天，最长60日的付款期限不可谓不严格，这对中小企业的资金流转来说是有着重大且积极的意义的。为了防止机关、事业单位、大型企业利用商业汇票等手段实际上延长付款期限，该条例还规定机关、事业单位和大型企业除了在合同中作出明确、合理的约定，否则不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式，不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限。

　　对于仍然迟延支付款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。

　　该条例不仅对中小企业有交易中的保护，还规定了交易前的保护。条例特意规定机关、事业单位应当于每年3月31日前将上一年度逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息通过网站、报刊等便于公众知晓的方式公开;大型企业应当将逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息纳入企业年度报告，通过企业信用信息公示系统向社会公示，中小企业可以在与其交易之前查询相关的公示信息，避免与那些拖欠款项的公司合作。

　　如果违反该条例所规定的内容，中小企业可以向省级以上政府中主管中小企业款项支付的部门进行举报，机关、事业单位的主管负责人将会受到处分，大型企业将会受到市场监督管理局的处罚。

　　结合整个条例来看，该条例显示了中央人民政府对于保护、扶持、鼓励中小企业的发展的决心，保护了中小企业的发展。对于中小企业来说，其收取货款的权利得到了极大保障，拥有了更多收回货款的渠道。

(未完待续)