河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第三十二期)

2020年7月13日——2020年7月17日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了《民法典》关于“代位权”、债务确认、刑事附带民事诉讼赔偿等问题，并就继承开始前放弃继承的相关法律效力等相关要点展开讨论。

主题：《民法典》针对“代位权”部分的修改

主讲人：李恒锐

时间：2020年7月14日

　　一、客体权利方面的变化

　　《合同法》及其司法解释一，将代位权制度的客体限定为“债务人享有的具有金钱给付内容的到期债权”，极大的限缩了代位权制度的适用空间。而《民法典》第535条对代位权制度进行了扩张，将债权人可行使代位权的客体由“到期债权”扩展至“债权”(不强调是否已到期)及“该债权有关的从权利”，如担保物权、保证等，使代位权制度真正发挥作用。而且《民法典》 还将原来《合同法》中“次债务人”的概念变更为“相对人”，以回应扩大的可供代位行使的权利客体。此处的相对人不仅包括次债务人，还包括抵押人、质押人、保证人等。最后还明确了债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。

　　二、行使范围方面加入了“保存行为”

　　首先，保存行为适用的典型场景包括“债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权”，典型的保存行为包括“向债务人的相对人请求其向债务人履行”以及“向破产管理人申报”。但从审慎的角度，保存行为的适用应当同时满足“债务人的权利面临消灭”及“债权人的行为必要”这两个条件。而且区别于《民法典》第535条，债权人代位行使保存行为不以债权到期为条件，并不要求必须以诉讼方式行使，也可以通过“请求履行”、“申报”等非诉讼的方式行使。

　　三、 明确“例外情形”的入库规则

　　入库规则解决行使代位权的效果归属问题，行使代位权的效果归于债务人，代位所得加入债务人责任财产的规则。关于行使代位权的效果归属问题，《民法典》第537条第1款沿袭了《合同法司法解释一》第20条的原则，行使代位权的效果归于债权人，导致债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止，不适用入库规则。而在《民法典》第537条第2款作出了例外规定，在“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的”这些例外情形下，“依照相关法律的规定处理”，实施入库规则，将债权人行使代位权的效果归于债务人，代位所得归债务人所有，使债务人的各债权得以平等受偿。

主题：最高院案例分享

主讲人：丁伟

时间：2020年7月15日

　　最高院再审案例：债务人于诉讼时效期间届满后，向债权人作出抵销债务表示的，视为对原债务的重新确认。

　　一、案例索引

　　最高人民法院(2019)最高法民再54号

　　二、案情摘要

　　2000年3月5日，a中心向b银行寄送催收函，认为b银行尚欠其本金7000万元及利息1670万元，并要求其偿还。(此时该笔债务诉讼时效期间已经届满)

　　2002年3月14日，b银行向a中心发出函件，主要内容如下：a中心担保的c公司欠我行的拆借债务已逾期，截止2001年12月31日，尚欠本金2亿元，利息6445万元未归还。请贵中心予以核对，并尽快履行担保责任，偿还上述本息。鉴于我行尚欠贵中心拆借资金本金7000万元，利息1305.15万元，为妥善处理三方债权债务关系，我行建议三方签订有关协议，明确相关权利义务关系。(此时已过a中心的保证期间，a保证责任已免除)之后，a中心将其对b银行享有的上述债权转让给汇达公司。汇达公司起诉，请求判令b银行立即向汇达公司清偿贷款本金人民币7000万元及相应利息。

　　三、原审观点

　　本案一审判决认为，b银行虽然确认了债务，但主张用不存在的保证债权进行抵销，不应视为同意履行债务。因案涉债务诉讼时效期间已届满，且广州银行提出了诉讼时效抗辩，汇达公司的诉讼请求不应得到支持，一审判决驳回汇达公司的诉讼请求。

　　二审法院认为，b银行发出的函件，仅是与对方一揽子解决三方债权债务纠纷的提议，并没有同意单方履行7000万元借款债务的意思表示，既不属于在催收单上的签名盖章行为，也并非核对贷款本息的行为，不构成对债务的重新确认，不引起诉讼时效重新计算的法律后果，二审判决维持。

　　四、再审焦点及改判要旨

　　b银行向a中心发出的函件是否构成对债务的重新确认。

　　最高院再审认为，根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》：“对债务人于诉讼时效期间届满后主动向债权人发出询证函核对贷款本息行为的法律后果问题可参照本院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》的规定进行认定和处理。”根据上述规定，b银行在诉讼时效期间届满后主动向a中心发函核对本案贷款本息的行为，应当视为对原债务的重新确认。且从该回函内容上看，b银行不仅核对了本案债务本息，还对原约定的利息计算进行了变更，并作出将上述拆借资金本息与其主张的担保债权本息进行冲减的意思表示。若b银行无继续履行债务的意思表示，则不必提出“抵销”这一债务履行方式的建议。故b银行的发函行为应认定为同意履行本案债务的意思表示，该债权债务关系经b银行发函而获得确认，应受到法律保护。再审改判：b银行返还汇达公司借款7000万元及利息。

　　六、启示

　　本案对债务人具有深刻的警示意义。一、二审和再审均认定，b银行在2002年3月14日发函时，本案债务已经超过诉讼时效，故b银行有权根据诉讼时效的规定，可以不予回函，也可以回函告知超过了诉讼时效等。广州银行实际的回函中，不仅提出改变原约定利息，而且还提出了“三方签订有关协议”的建议，是导致本案最终败诉的根本原因。

主题：浅谈刑事附带民事诉讼的赔偿范围

主讲人：宋家欣

时间：2020年7月16日

　　在司法实践中，部分法院对于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，尤其是对于死亡赔偿金、残疾赔偿金是否应当得到支持的问题态度不一。

　　出现该问题的原因在于，我国《刑事诉讼法》第101条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼…”法律在此处将附带民事诉讼的范围限定在了“物质损失”之内。《刑事诉讼法解释》第138条第一款又对“物质损失”做出了进一步的明确说明，将“物质损失”分成了人身损害赔偿和财物毁坏赔偿两大类。而关于人身损害赔偿的规定，首先，《刑事诉讼法解释》第155条规定其包含了医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用以及因误工减少的收入，造成被害人残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用，造成被害人死亡的还应当赔偿丧葬费等费用。结合《刑事诉讼法解释》第138条第二款绝对排除精神损害赔偿的规定可以看出，该解释将刑事附带民事诉讼中人身损害赔偿的赔偿范围限定在了直接损失之内。

　　但与此相对应的是，我国民事法律却对人身损害赔偿的范围作出了明确的更大范围的规定。2009年颁布的《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

　　2012年《刑事诉讼法解释》作为比《侵权责任法》晚三年颁布的规范性文件，明确了附带民事诉讼中人身损害赔偿的范围，其几乎完全引用了《侵权责任法》的规定，唯独删去了残疾赔偿金和死亡赔偿金两项。该规定产生了不少争议，也正因此，部分法官在选择法律适用时出现不同意见。

　　新的观点：刑事附带民事诉讼是依附于刑事诉讼的民事诉讼，其本质仍是民事诉讼，其设立目的之一是为了节约诉讼资源，不重复调查才将二者合并在了一个大的程序范围内解决，故附带民事诉讼的核心原理与一般民事案件的基本原理应当一致。同样都是人身损害赔偿，不应在附带民事诉讼中对被害人区别对待。

　　值得一提的是，在最高人民法院公报公布的典型案例，(2015)淮民一终字第00929号民事判决中，法官将残疾赔偿金认定为物质损失范畴，支持了刑事案件被害人就残疾赔偿金单独提起的民事诉讼请求，这在一定程度上表明了最高人民法院部分法官思想的转变。虽然目前此类案件仍然存在判法不一的情况，但相信随着法律的完善，该问题终将会被解决。

主题：继承开始前放弃继承的法律效力

主讲人：吴梦婷

时间：2020年7月10日

　　继承法规定在继承开始后，遗产分割以前，继承人可以明确表示放弃继承。但是，在现实生活中，有些继承人会在继承开始前通过声明或协议的形式，明确表示放弃继承。对这种做法，能否影响继承开始后的遗产分割?

　　一、有观点认为，继承开始前放弃继承不发生法律效力。

　　法律没有明文限制不可以在继承开始前做出放弃继承的意思表示，针对民事行为，法无禁止即许可，可以允许在继承开始前做出放弃继承的意思表示。

　　继承人在被继承人生前放弃遗产继承的意思表示在继承开始后才能发生法律效力。继承开始后，在继承人可期待的遗产利益能够实现的情况下，约定的放弃继承的条件才能成就，继承人放弃继承权的意思表示才发生法律效力。

　　二、也有观点认为，继承开始前放弃继承不发生法律效力。

　　在继承开始前，继承人还没有取得继承权，何来的放弃之说?只有被继承人死亡这个法律事实发生后，继承人才可能实际享有取得被继承人遗产的权利。被继承人死亡前，法定继承人与被继承人之间只存在身份关系，放弃尚未取得的继承权，是没有意义的。

　　如若继承人在继承开始前就去世，他做出的放弃继承的意思表示如果有效的话，其晚辈直系血亲在继承开始后就无法通过代位继承取得继承权，继而可能损害代位继承人的合法期待权。

　　三、继承开始前放弃继承的法律效力，需要根据具体情况具体分析。

　　如果当事人问“在继承开始前，继承人说放弃继承被继承人的财产，继承开始后，要求继承曾明确表示放弃继承的遗产， 法院是否会支持?”，单凭这句话，我们还不能立即给出肯定或否定的回答，需要向当事人进行核查：

　　1.该继承人是在何种情形下通过何种方式表示放弃继承的;

　　2.放弃继承作出后至继承开始的这段期间，有没有发生其他事情，比如，放弃的财产情况与继承开始时是否存在不一致的情形，是否进行了处分，有协议约定的，该协议履行情况如何等;

　　3.还需要考虑是否存在民事行为无效的情形，比如，放弃继承的人民事行为能力是否欠缺，是否是法定代理人替未成年人作出的决定等。

(未完待续)