河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第三十期)

2020年6月29日——2020年7月3日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了股东“权”与“利”相分离的工具、合同履行过程中的法律风险的防控、合同限制性条款、共同遗嘱等问题，并就冒名顶替上学事件等相关案例展开讨论。

主题：股东“权”与“利”相分离的工具

主讲人：王京涛

时间：2020年6月29日

　　我一直认为，公司制度是人类历史上最伟大的发明，关于电力、磁场、各种矿物元素、牛顿第一定律这些伟大东西，甚至只能称之为“发现”，而其他的人类发明创造都有实体，只不过是人类在掌握某种规律的基础上进行的排列组合，归根到底仍源自于自然界本身，而公司制度则完全是凭空产生，仅存在于人类的头脑之中，但他却又那么真实的存在于我们生活中的方方面面。与其说公司是一项看不见、摸不着的制度，不如说是人类发明的一个机器，人类将资本作为原材料投入公司中，如果公司经营管理得当，就会源源不断出产产品(利润)。从这个角度来看，公司的制度创新与生产技术的创新对于生产效率的提升来讲同等重要。

　　公司发展初期最重要的是集权，集权是效率的保证，一艘轮船的船舵不能同时握在两个人的手中。随着公司发展壮大，在面临做股权激励、股权融资或者引入战略性人才时，又难免会因此稀释创始股东的持股比例，甚至导致创始人失去对公司的控制权，这样的例子比比皆是。我们总说财散人聚，但不能权散人聚，分钱不分权是现代公司治理的基本守则，那么“权”与“利”该如何分离，本文将依次介绍间接持股、有限合伙及章程(协议)约定三种工具。

　　一、间接持股

　　我们都知道股东持股比例有三条红线，依次是≥67%的绝对控股、≥51的相对控股以及≥34的一票否决，而间接持股实际上就是通过对持股平台的控制最终实现对底层实体公司的实际控制，实现“杠杆”效益，所以我们经常看到一些集团公司通过母公司(控股公司)实现对底层实体公司的控制，只不过以间接持股的方式搭建控股架构，成本比较高，运行相对笨重，优点是在实现控股的同时，也能够实现多元化的产业布局，所以更适用于大型集团公司。

　　二、有限合伙

　　有限合伙企业与公司最大的不同就在于能够实现出资人权利与义务的分离，根据《合伙企业法》第67条、68条之规定，有限合伙企业由有限合伙人和普通合伙人组成，有限合伙人不参与公司管理，只能分取红利;而普通合伙人对外代理合伙企业，对内管理合伙企业事务。通过设立有限合伙企业作为实体公司的持股平台，可以有效实现以小博大的目的，持有较小的份额的普通合伙人能够因此实现对有限合伙企业的经营控制权，进而控制实体公司。使用有限合伙企业作为持股平台，成本较低、设立灵活，实践中也较为常见。但是，要注意区别有限合伙企业和资管计划(私募股权基金)的不同。

　　三、章程或协议约定

　　股东的分红权与表决权是股权中最重要的内容，而公司只有在有利润时才存在分红的问题，那么如何分红实际上不影响任何其他人的利益，完全属于股东意思自由的范围，故依据《公司法》第34条、第42条，有限责任公司股东的持股比例与表决权、分红权是可以相分离的，也就是说，有限责任公司的股东可以通过全体股东约定或者章程约定的方式，不按照股东持股比例进行分红、表决，而之所以存在不按出资比例进行分红的诉请，肯定是因为某些股东不但出资，而且还出力(包括提供人脉、渠道等资源)，此处需要全体股东协商确定资金股与人力股的权重，然后通过计算得出每个股东所占分红比例，才较为科学。

　　股份有限公司并未赋予公司章程修改分红权的权力，而是强制规定了“一股一权”，但《公司法》第103条规定，股东可以将表决权委托给他人行使，在进行股权激励或引进投资者团队时，不妨约定投资人(高管)将表决权委托给创始人团队作为条件。此处需注意，表决权委托出去后，股权实际上处于不完整状态，此后如需股权转让，需终止表决权委托权，使股权恢复圆满状态才能无暇出让。所以实践中，投资人团队更愿意采用一致行动协议来解决控制权集中的问题，但公司进入资本市场后，一致行动人也存在与实控人一样的锁定期、被认定为对赌协议主体等诸多不便。

　　以上三种工具各有优缺点，实践中并非只能择其一种，而是可以结合适用。

主题：窃取的人生

主讲人：廖楠

时间：2020年6月30日

　　冒名顶替上学事件愈演愈烈，从陈春秀被同县考生顶替，到苟晶疑两次高考被顶替，陆陆续续已有240多人查出被顶替上学。

　　冒名顶替上学行为通常表现为冒用、盗用他人姓名，顶替他人学籍，已获得本不该属于自己的上学机会，用俗话来说即偷取了他人的人生。从冒名顶替上学的行为来看，行为人侵犯了被冒名顶替者的姓名权和受教育权。

　　《民法通则》第99条及即将施行的《民法典》第1012、1014条都对自然人的姓名权做了明确规定。自然人享有姓名权，任何组织、个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权。因此，冒名顶替者的行为已经侵犯到被冒名顶替者的姓名权。受害人可以通过行使人格权请求权(停止侵害、赔礼道歉、消除影响等等)和损害赔偿请求权，要求行为人承担民事责任。同时，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条可知，受害人有权就姓名权遭受侵害请求精神损害赔偿。

　　受教育权规定在《中华人民共和国宪法》第46条。就该条而言，在司法实践中存在着两点争议。第一是公民的受教育权并没有规定在《民法通则》或者即将施行的《民法典》中，而是规定在《宪法》中，那么法院在作出裁判时能否直接以该条作为裁判依据，即宪法的司法化问题。第二是，该条仅规定了公民的受教育权，并未规定受教育权遭受侵害时所产生的法律后果以及救济方式，即如何确定受教育权遭受侵害产生的损害赔偿数额问题。针对上述两个问题，目前并无定论，笔者也不便草草作出结论，但是笔者认为，法律具有滞后性，受教育权是公民基本权利，在不久的将来，对公民受教育权的保护，会更加完善。

主题：合同履行过程中的法律风险的防控

主讲人：张亢

时间：2020年7月1日

　　合同的履行，指的是对合同约定义务的执行。合同主体在履行合同过程中，应当遵守一些合同履行的基本规则，涉及履行主体、履行标的和期限、履行地点和方式、合同履行中的第三人、合同履行不能时的抗辩权、补充协议等。

　　要避免履行合同义务违约。依法成立的合同受法律保护，双方有义务严格遵循约定，全面履行合同义务。

　　要避免合同纠纷发生时选择不当的解决方式。建议不要轻易选择主动违约、解除合同或者提起诉讼等方式解决，优先选择与客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序中，接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。

　　要避免不当的合同结算方式。在确定付款方式时，无论是付款方还是收款方，除了金额较小的交易外，尽量通过银行结算，现金结算可能会带来不必要的麻烦。

　　要避免验收货物不及时而错过异议期。买进货物是企业经营的日常业务，需注意及时验收货物，如果发现货物不符合合同约定的，务必在法律规定或者合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。因为不必要的拖延耽搁，将可能导致丧失索赔权。

　　要避免泄露商业秘密。在磋商、履行合同过程中，经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密，在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息，否则将可能承担相应责任。

　　要避免错失行使不安抗辩权的时机。在合同履行过程中，如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以及时通知对方中止履行依照合同约定应当先履行的义务，等待对方提供适当担保。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

　　要避免超期提出解除合同的异议。一旦客户通知企业解除合同，而企业对此存在异议，如果合同中约定了异议期限，则务必在约定期限内向对方以书面方式提出。如果未在约定期限内提出异议或合同中没有约定异议期间、未在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉的，将无法得到法院的支持。

　　要避免因合同相对方违约时己方不采取措施而造成损失扩大。如果合同相对方违约，不管是什么理由，都应该及时采取措施，防止损失扩大，由此产生的合理费用将由违约方承担。如果消极对待、放任损失的扩大，对于扩大的损失将无法得到法院的保护。

　　尤其要避免权利超诉讼时效。注意法律关于诉讼时效的规定，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年。为防止诉讼时效经过权利得不到保障，可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明主张权利的有效方式进行处理。信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。

　　时刻牢记：履行义务，保留凭证;对方违约，固定证据。

主题：合同中约定在一定期限内不得起诉的限制性条款是否有效

主讲人：程莹莹

时间：2020年7月2日

　　案件事实，A(建设单位)B(施工单位)两公司通过招投标就某项工程签订《施工合同》，工程完工后，工程也验收合格，竣工结算双方也审核通过。之后，双方签订了《付款协议》，协议主要载明“工程验收合格，双方也确认了工程欠款。甲(建设单位)乙(施工单位)双方就此工程欠款事宜共同协商，达成以下付款协议，其中第五条为：

　　甲方在上述付款期间，不接受乙方任何关于此笔欠款的诉讼。否则甲方有权终止上述付款计划。在上述规定的付款时间内，就此协议内容的履行任何一方不得向人民法院提起诉讼，否则提起诉讼一方自愿最终承担因提起诉讼而导致双方发生的所有诉讼费用，包括但不限于甲乙双方的诉讼费、律师费、保全费、执行费、差旅费、调查费等。若乙方违反此约定，甲、乙双方一致同意，甲方付款时间将按上述规定分别向后延迟半年时间……”

　　就此款约定是否有效?

　　就类似条款是否有效，法院判决不一。认为无效的大多是从诉权作为公权利，不能预先排除，排除否定了司法权对纠纷的判断等方面进行论述、分析。认为有效的是从诉权作为基本权利，公民有放弃的权利，以及合同没有《合同法》五十二条规定的无效情形。

　　一审法院观点(贵州省高院)：该约定排斥了B公司的基本诉讼权利，应属于无效约定。

　　二审法院观点(最高院)：《协议》有双方当事人印章和签字，内容没有没有违法法律、法规的强制性规定，B公司认可数额和分期付款的内容，且不存在欺诈、胁迫的情形，约定在一定期限内不得起诉的条款，并非排斥B公司的基本诉讼权利，只是推迟了B公司提起诉讼的时间，超过当事人约定的时间后，B公司可以随时行使自己的诉讼权利，所以此条款有效。

主题：共同遗嘱的三个问题

主讲人：杨亚轲

时间：2020年7月3日

　　共同遗嘱又称联合遗嘱、合立遗嘱、共立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立同一份遗嘱，对死亡后各自或共同遗留的财产进行分割的一种遗产继承方式。《继承法》第十七条明确规定了遗嘱的五种形式，分别为公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱，并无共同遗嘱。

　　实务中，共同遗嘱多数在夫妻间设立，常见形式可归纳为以下三种：

　　1 . 相互指定对方为遗嘱继承人;

　　2 . 相互指定对方为遗嘱继承人，双方死亡后，指定第三人为遗嘱继承人或受遗赠人;

　　3 . 指定第三人为双方的遗嘱继承人或受遗赠人。

　　一、关于共同遗嘱的效力

　　如何认定共同遗嘱的效力?对此司法实践中存在一定程度的争议。司法实践中，通常有以下三种处理情形：

　　情形一：共同遗嘱有效。夫妻双方设立共同遗嘱，一方执笔，双方签名，为双方真实意思表示，此类共同遗嘱一般认定为有效。

　　情形二：共同遗嘱对部分遗嘱人有效，对部分遗嘱人无效。共同遗嘱人之一后又另立公证遗嘱，此类共同遗嘱一般认定为部分有效。

　　情形三：共同遗嘱无效。共同遗嘱中落款若出现“一方代笔”字样，此类共同遗嘱一般认定为无效。

　　二、关于共同遗嘱的生效

　　共同遗嘱人相互指定对方为遗嘱继承人的，遗嘱自一方死亡时即生效，根据遗嘱，由健在一方继承遗产。而在遗嘱人未相互指定对方为遗嘱继承人、遗嘱中直接表述为共同指定第三人继承或受遗赠的情况下，一方死亡，相关继承人或受遗赠人能否主张先获得死亡一方的遗产份额，还是必须等到共同遗嘱人均死亡后，再对全部遗产进行主张?《继承法》第二条规定，继承从被继承人死亡时开始。该法第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理。这意味着法律明确了继承开始时间和遗嘱生效时间。据此，实践中多数法院认为：共同遗嘱人之一死亡时，遗嘱中涉及该人遗产的内容发生效力，共同遗嘱部分生效，在所有共同遗嘱人都死亡时，共同遗嘱才全部生效。

　　三、关于共同遗嘱的变更与撤销

　　就目前研读的案例总结规律如下：

　　1 . 共同遗嘱人共同变更或撤销遗嘱的，有效;

　　2 . 共同遗嘱人之一单独撤销或变更共同遗嘱中的财产处分，仅涉及原属于其个人的财产。多数法院认为有效，在部分特殊情形下认为无效;

　　3 . 共同遗嘱人之一单独撤销或变更共同遗嘱中的财产处分，涉及其他共同遗嘱人的财产。有的法院认为部分有效(处分自己财产的部分有效)，有的法院则认为全部无效。

(未完待续)