河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第二十八期)

2020年6月15日——2020年6月19日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了现行继承法的重大修改、保证合同、建设工程价款优先受偿权、表见代理和善意取得的排除适用问题，并就丰巢快递柜收费等相关案例展开讨论。

主题：《民法典•继承编》中对于现行继承法的重大修改

主讲人：吴梦婷

时间：2020年6月15日

　　继承制度，是关于自然人死亡后财富传承的基本制度。民法典，将继承法整合进了第六编“继承”，改变的内容主要分为三类：1、创新和统一裁判口径的。2、将原有司法解释内容并入的。3、删除由《民法典》总则或其他编约束的部分。

　　从这个分类可以很清晰的看出，1属于重点，2、3只是结构性的调整，今天探讨的内容是继承编中创新和统一裁判口径部分，主要有以下几个方面：

　　1.遗产的定义从“列举式”改成“概括式”，遗产的范围更为广泛。

　　现行继承法：采取“列举式”规定，列举了8种遗产形式。民法典：改为“概括性”的规定，遗产的范围将更为广泛。使得现在社会热议的“虚拟财产”，如用户账号、用户分值、虚拟货币等，将来都可能被认定为遗产。但是《继承法》中列举的财产形式，可以给遗产管理人提供指引，帮助梳理遗产情况，因此依然可以作为参考。

　　2. 代位继承，新增“侄子(女)、外甥(女)”的代位继承权。

　　现行继承法：只规定了法定继承第一顺序的“子女”先去世的，“子女的晚辈直系血亲”可以代位继承。民法典：新规定法定继承第二顺序的“兄弟姐妹”先去世时，“兄弟姐妹的子女”可以代位继承——即，新增侄子(女)、外甥(女)的代位继承权。实践中有大量被继承人未婚无子女，在他们去世时，其他第一顺序和第二顺序的继承人又先于其死亡，导致其遗产无人继承。民法典的规定扩大了遗产继承人的范围，增加了财产在亲属间传承的可能性。

　　3. 增加了打印、录像等新的遗嘱形式， 删除“公证遗嘱效力优先”的规定。

　　现行《继承法》及相关司法解释并未规制打印遗嘱这种遗嘱形式，然而司法实践却多次出现关于打印遗嘱效力之争的司法案例，且各地法院对此有不同的审判意见。《民法典》第一千一百三十六条、第一千一百三十七条将打印遗嘱、录像遗嘱规定为法定的遗嘱形式，确认其效力。民法典中还删除了“公证遗嘱效力优先”的规定，改为以“最后的遗嘱”为准。公证遗嘱很多时候并不能代表被继承人的真实意愿。法典取消公证遗嘱的优先效力，以最后的遗嘱为准，体现了对被继承人的真实意愿的尊重和保护。

　　4. 新增“遗产管理人”制度。

　　现行继承法中对此无规定，民法典中新增了“遗产管理人”的概念，从第一千一百四十五条到第一千一百四十九条，用五个条文全面规定了遗产管理人制度。目的是确保遗产得到妥善管理、顺利分割,更好地维护继承人、债权人利益。

主题：《民法典》合同编保证合同初步探讨

主讲人：赵红伟

时间：2020年6月16日

　　2020年5月28日通过并将于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》可以说是今年我国法律界最重大的事件之一了，C位出道的《民法典》作为一部生活百科全书，其内容极为丰富，本文通过比较《民法典》与《担保法》，并结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(《担保法司法解释》等相关规定前提下仅就合同编中保证合同部分作一初步理解。

　　保证合同这一部分共计有22条法律规定，其内容糅合了《中华人民共和国担保法》、《担保法司法解释》等，又与《物权法》、《合同法》等诸多法律相互联系，更是在原有的法律基础上结合现今社会制度、经济等现状进行了创新。保证担保的法律规定发生了重大变化，其中686条第二款的规定(“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”)相较现行法律保证方式的规定有了颠覆性的改变，现行《担保法》第19条规定的是当事人对保证方式约定不明或没有约定的情况下，推定保证人承担的是连带责任保证，笔者认为如此规定应是基于经济社会和法治的发展，重新平衡保证人和债权人的利益。由此，就需要我们在订立保证合同的时候就保证方式的问题明确选择了，以前想要模糊约定来达到连带的效果，在《民法典》颁布后将难以实现。另外就《民法典》实施之前订立的保证合同对保证方式没有约定或者约定不明确的，即使其效力持续至《民法典》实施之后或在之后发生纠纷，仍应按照合同订立时的《担保法》推定为连带责任保证。就此问题，新的司法解释可能会明确。

　　保证合同这一部分中变动非常大，但目前仍存在许多待明确的问题。如因为《民法典》颁布后《担保法》将被废止，《担保法解释》中没有被吸收的部分，但实际中仍需运用的规定如何使用(《担保法司法解释》第32条区分保证期间“没有约定”和“约定不明”，保证期间没有约定的则为6个月，约定不明的则为2年(“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起二年”等规定)，《民法典》第683条保证人主体资格的重新规定，687条一般保证先诉抗辩权的除外情形的新增内容(《民法典》687条第二款“.......(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”所涉及的举证问题)。

　　合同编保证合同的内容极为丰富，因篇幅限制，只能就部分内容作简单提及，如需详细学习，可持续关注河南鑫苑律师事务所公众号。

主题：工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让?

主讲人：宋家欣

时间：2020年6月17日

　　《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　实际上该问题可拆分为二：1是建筑施工中形成的债权能否转让?2是该建设工程价款优先受偿权是否一并转让?

　　问题1. 债权能否转让取决于债权的性质、转让是否合法，是否损害发包人利益。法院一般会依据《合同法》79条：“ 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让”，及《合同法》第81条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”来认定债权转让是否合法有效。基于建设工程领域的特殊性，承包人只转让合同权利未转让合同义务，且不损害发包人利益的，该债权的转让合法有效。

　　问题2.可以一并转让。建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。

　　广东省高级人民法院曾专门针对该问题发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发(2011)37号)，该意见第十五条：规定：“承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力”。

主题：丰巢快递柜收费相关问题

主讲人：丁伟

时间：2020年6月18日

　　近日，深圳市丰巢科技有限公司4月末正式宣布对使用快递柜的终端用户采取超时收费措施，这一举动引发公众激烈讨论。丰巢公司收取超时费用到底有无法律依据?以下作简要分析。

　　首先，快递员能否直接将快递放入快递柜?

　　根据《智能快件箱寄送服务管理办法》第二十二条：“智能快件箱使用企业使用智能快件箱投递快件，应当征得收件人同意;收件人不同意使用智能快件箱投递快件的，智能快件箱使用企业应当按照快递服务合同约定的地址提供投递服务。寄件人交寄物品时指定智能快件箱作为投递地址的除外。”和《快递暂行条例》第25条“经营快递业务的企业应当将快件投递到约定的收件地址、收件人或者收件人指定的代收人，并告知收件人或者代收人当面验收。收件人或者代收人有权当面验收。

　　综上，若收件人填写的收件地址并非丰巢快递柜，快递员未经收件人同意，不得擅自直接将快递放置快递柜，否则，收件人可与快递公司联系，要求快递公司重新配送至服务合同约定的地址。

　　其次，丰巢公司向收件人收取超时保管费用违法吗?

　　根据《智能快件箱寄送服务管理办法》第25条：“智能快件箱运营企业应当合理设置快件保管期限，保管期限内不得向收件人收费。”但该条并未明确保管期限的时长，因此若直接认定丰巢公司向收件人收取超时保管费用违法有失偏颇。若是快递公司未经收件人同意直接将快递放至丰巢快递柜，属于无权代理的情形，未经收件人追认，不对收件人产生约束力，不管是否超时，收件人都可以拒绝支付保管费。若是快递公司在取得收件人同意后将快递放至丰巢快递柜，事实上在收件人和丰巢公司之间就成立了一个保管合同，丰巢公司可依据保管合同向收件人收费。免费保管期限及收费标准等，双方可根据交易习惯、行业习惯等商定。

　　最后，笔者认为针对丰巢快递柜收费这一问题，消费者应该把更多的焦点放在快递公司上，而非丰巢公司。

　　对于快递公司未经同意擅自投放快递至快递柜的问题，消费者可以在购买商品时就与卖家沟通，让卖家提醒卢爱迪公司切勿将快递放在快递柜里;或者在收到快递柜取件通知后，及时联系投递员，若存在拒绝送货上门的情形直接投诉等，采取正确且合适的方式最大程度的维护自身合法权益。

主题：表见代理和善意取得的排除适用

主讲人：杨珂

时间：2020年6月19日

　　案情简介：

　　原告A为涉案房屋的原房屋所有权登记所有人。

　　2012年9月，被告B持前述房屋的所有权证以及伪造的原告A的临时身份证明材料和原告A委托被告B为其合法代理人，并以A的名义办理包括签订房屋买卖合同在内等一切涉及前述房产买卖和变更登记的相关事宜的《委托书》，与另一名冒名顶替原告A的女子前往公证处对该《委托书》办理了公证。随后，被告B以原告A的名义和被告C一起前往住房保障和房产管理局办理了将案涉房屋出卖转移登记到被告C名下的相关手续，被告C于2012年11月6日将该房屋抵押给中国工商银行股份有限公司，贷款21万元。

　　原告A于2014年7月查询发现其名下的上述房屋已于2012年转移登记至被告C名下后，向法院提起行政诉讼，要求撤销房管局向被告C核发的房产证。审理过程中，经鉴定前述《委托书》的签字和捺印均非原告A所留，据此，公证处撤销了前述办理的公证书。人民法院对前述行政案件做出判决：确认房管局向被告C核发房产证的行为违法，但是由于该案第三人被告C未到庭参加诉讼，该房屋是否为善意取得尚未确定为由，未对C取得的房产证予以撤销。

　　原告遂诉至法院，请求判决被告C与被告B签订的房屋买卖合同无效，被告C将房屋返还给原告A，并协助A办理房屋过户手续。

　　案件焦点：1.被告C是否可以基于“表见代理”或“善意取得”而取得涉案房屋的所有权

　　说理：综合全案的证据，原告A并未委托被告B将其房屋出卖给被告C，被告B擅自处分原告A涉案房屋的行为属于无权代理，本院对此予以确认。但是被告B向被告C提供了伪造的其具有原告A代理权限的相关凭证，由此导致被告C产生了错误的认识，其行为构成欺诈，而不应认定为表见代理。在此基础上，由于前述我们已经认定B的行为为无权代理，即其做出的意思表示并非原告真实的意思表示，因此也不存在无权处分的情形。而且，不动产的善意取得的前提是不动产登记簿出现权属登记错误，但在本案中也并不存在这一情形。由此，可见C无法通过善意取得或表见代理而取得房屋的所有权。

(未完待续)

　　图文编辑：司玮

　　审核：鑫苑文宣委