河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第二十七期)

2020年6月8日——2020年6月12日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了自甘风险、抵押财产转让、声音权、混合担保中担保人之间的追偿问题，并就南京女子利用航班延误骗保等案例展开讨论。

主题：“自甘风险”成为侵权责任的免责事由

主讲人：李恒锐

时间：2020年6月8日

　　民法典出台之前的司法实践中，各地法院对此类纠纷的裁判原则并不统一。有的法院适用过错责任原则，认定一些体育活动参与者的伤情由正常的动作引起，所谓“致伤者”并无过错，无需承担侵权责任。也就是说，“自甘风险”规则的适用已经有了一定的司法基础。有的法院则认为双方均无过错，适用公平原则，判决“致伤者”赔偿或补偿部分损失。当然，也有法院认为“致伤者”构成侵权，应该承担损害赔偿责任。相同的纠纷，不同的判决，容易引发争议，也容易让相关体育活动参与者产生困惑，既不利于精准保护当事人的合法权益，也不利于规范调整相关体育活动中的权利义务关系。

　　在《民法典》侵权责任编第1176条就很好的解决了这一问题。本条第一款规定了：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”这一条文是对自甘风险的规定，是新增加的免责事由新规则。

　　自甘风险也叫做危险的自愿承担，是来自于英美法的免责事由，原《侵权责任法》没有规定这一免责事由，本条是我国第一次确认自甘风险为免责事由。所谓的自甘风险，是指受害人自愿参加有一定风险的问题活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任,但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外的侵权责任免责事由。其构成要件是：第一，组织者组织的活动是具有一定风险的文体活动，例如蹦极等;第二，受害人对该种具有一定风险的文体活动有认识但是自愿参加;第三，受害人因参加此活动因其他参加者的行为受到损害，该文体活动参与者的行为与受害人的损害之间有因果关系;第四，文体活动的参加者没有故意或者重大过失。具备这些构成要件的，即免除其他参加者的侵权责任。可见，即使其他参加者对于损害的发生有一般过失，也不承担赔偿责任。例如参加足球、棒球等比赛活动受到其他运动员的损害，应当适用自甘风险的规定，免除造成损害的其他参加者的赔偿责任。

　　本条第2款规定的“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至一千二百零二条的规定”，是指自甘风险的具有一定风险的文体活动的组织者，对于造成受害人损害是否承担侵权责任，应当适用违反安全保障义务侵权责任和教育机构损害责任的规定，分为两种情况：

　　1.组织者未尽到安全保障义务造成受害人损害的，应当承担赔偿责任;组织者违反安全保障义务致使第三人造成受害人损害的，承担相应的补偿责任，承担责任后可以向第三人追偿。

　　2.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的侵权责任规则，这些教育机构未尽教育管理职责的，适用过错推定原则或者过错责任原则确定应当承担的侵权责任;第三人造成损害的，第三人承担责任不足的，这些教育机构承担补充责任，承担补充责任后也享有追偿权。

主题：《民法典》第406条对于抵押财产转让规则的修改

主讲人：杨哲

时间：2020年6月9日

　　我国新颁布的《民法典》对转让抵押财产的规则作出了巨大的修改，这些修改将对人们的生活产生巨大的影响。

　　其主要修改的内容有如下几点：

　　1.转让抵押财产不再需要抵押权人的同意，另有约定的除外。

　　原本依据《物权法》的规定，转让抵押财产必须经过抵押权人的同意，若未经抵押权人同意，则抵押人无权转让抵押财产，受让人只能基于善意取得而取得物权。该项规定限制了抵押物的流通，影响了市场经济的发展，故《民法典》将之修改。

　　2.确立了抵押权的追及效力

　　依据《民法典》第406条规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”，该项条文确立了抵押权的追及效力，无论抵押财产如何转让，抵押权人的抵押权不受影响。但以下三种下，抵押权消灭：

　　(1)抵押人已经将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存

　　(2)受让人依据《民法典》第524条代为履行债务的

　　(3)以动产抵押的，该动产在正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的

　　3.抵押权人仅能在能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的情况下请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存

　　原本《物权法》规定“抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，《民法典》对该项作出了修改。

　　附新旧条文如下：

　　《物权法》

　　第一百九十一条

　　抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　《民法典》

　　第四百零四条

　　以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人

　　第四百零六条

　　抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

　　抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　第五百二十四条

　　债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行;但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。

　　债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。

主题：民法典中关于声音权的确立及保护

主讲人：郭华丰

时间：2020年6月10日

　　1、声音权确立为独立人格权：

　　《民法典》第四编人格权编第四章“肖像权”部分，第1023条第2款规定：“对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定”，声音权被确立为一个独立的具体人格权，并确立了参照肖像权保护的原则。

　　2、声音权的内容：

　　结合民法典的规定、权利属性以及实践中对肖像权保护，声音权在权利内容上包括以下权能：防止声音信息伪造、声音录制专有权、声音使用、公开专有权、声音处分和许可专有权、死者声音利益保护。

　　3、声音权的合理使用：

　　为了合理平衡保护肖像权与维护公共利益之间的关系，结合司法实践，规定了肖像权的合理使用规则，声音权保护也应参照适用，见《民法典》第1020条规定。

　　4、声音权利益保护请求权:

　　民法典第991条规定：“民事主体的人格权受法律保护,任何组织 或者个人不得侵害”。和任何人格权一样,如果声音权受到侵犯,那么权利人可依法维护自己的利益,享有相应救济权的请求权，主要包括声音权请求权和声音权侵权请求权，如：《民法典》第995条、第996条、第997条规定。

主题：混合担保中，承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿

主讲人：吴红娜

时间：2020年6月11日

　　混合担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。

　　《九民纪要》中第56条规定被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

　　可以看出《九民纪要》对这个问题是持否定态度的。也就是说，在混合担保中承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿。

　　担保人承担了担保责任之后，意味着债权人的债权已经实现。债权债务关系消灭，其上的担保也跟着消灭，承担了担保责任的担保人，再向其他担保人求偿也缺乏逻辑依据。所以，纪要采取了担保人之间不能相互追偿的做法。如果多个担保人在缔约时就知道要为同一个债务提供担保，并明确约定担保人之间可以相互求偿。鉴于此种约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，当事人据此可以相互求偿。

　　但是有人认为，《民法典》施行后，这一规则将会被改变，《九民纪要》第56条的规定将不能再适用。《民法典》中第700条规定保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。依据该条规定，他们认为保证人承担保证责任后，将取代原债权人的地位可以请求债务人清偿，也可以请求其他担保人承担责任。比如甲欠乙100万，丙以自己的汽车为乙提供质押担保，丁提供保证。如果甲到期不履行欠乙的100万，乙选择请求保证人丁一个人承担100万的保证责任，丁有权向债务人甲追偿100万，丁还享有代位权，他将替代乙成为甲的债权人，不仅如此，乙对丙的汽车享有的质权具有移转上的从属性，丁也取得对出质人丙的汽车上的质权，可以请求丙承担相应份额。

　　笔者认为，保证人承担了完全的保证责任后，原债权债务关系消灭，而不是债权人把债权转让给了保证人。保证人将不能取代原债权人的地位对出质人出质的财产享有质权，保证人只是享有对债务人的追偿权，不享有对其他担保人的追偿权。如果保证人想保护自己的权利，降低风险，可以在担保合同中约定担保人之间可以相互追偿，以免债务人不具有偿还能力时，自己承担完全的保证责任。

主题：南京女子利用航班延误骗保的行为是否构成犯罪?

主讲人：黄飞虎

时间：2020年6月12日

　　近日，南京警方抓获一名利用航班延误实施保险诈骗的犯罪嫌疑人李某。经查，李某自2015年，用亲戚朋友的身份信息，靠自己估摸成功的近900次飞机延误，累计骗取保险理赔金高达300多万元。目前，她因涉嫌保险诈骗罪和诈骗罪被警方刑事拘留。

　　经过早会的讨论，形成三个观点：

　　第一个观点，李某的行为构成保险诈骗罪。李某利用亲戚朋友的身份信息，来购买机票并购买延误险，但这些亲戚朋友并没有乘坐飞机的意思表示，是李某制造的虚假乘坐行为，符合保险诈骗罪的相关情形-投保人故意虚构保险标的，骗取保险金，构成保险诈骗罪。

　　第二个观点，李某的行为构成诈骗罪。首先，李某不管是用亲戚朋友的身份信息还是用自己的身份信息购买飞机票，并购买航班延误险，都没有实际出行的意思表示，只是想利用航班延误去骗取保险金，有非法占有的目的。其次，保险公司的延误险是赔付真实意思表示是乘坐飞机出行的人，因飞机延误而赔付的，但李某并没有出行的意思表示，只是利用飞机延误来骗取保险金，且次数之多、金额之大，保险公司也是基本错误认识，认为李某或其亲戚朋友是正常出行的乘坐人员，而赔付保险金，李某的行为符合诈骗罪的构成要件，故李某的行为够成诈骗罪。

　　第三个观点，李某的行为不构成犯罪。首先，不管李某或其利用亲戚朋友身份购买机票有无乘坐航班的意思，只要其支付购买机票费用，其与航空公司之间的客运合同即已成立，之后不管其是否真实乘坐飞机，该行为都不会是一种犯罪行为。其次，李某或其利用亲戚朋友购买延误险，即与保险公司之间成立保险合同，之后因为航班延误，保险公司根据合同的相关约定赔付其保险费，是一种正常的合同行为，也不属于犯罪行为。李某利用亲戚朋友身份购买机票及延误险，本身只是一种合同行为，包括之后保险公司基本合同约定赔付相关费用，都只是民法管辖范围，并不属于刑法管辖范围，故李某的行为不能构成犯罪。

　　经过早会的讨论，三方各坚持己见，没有形成定论，关于李某的行为是否构成犯罪以及构成何罪，日后根据了解案件信息的增多，我们再次进行讨论。

(未完待续)

　　图文编辑：司玮

　　审核：鑫苑文宣委