河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第二十六期)

2020年6月1日——2020年6月5日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了居住权、主犯与首要分子、职业放贷、人民法院执行清偿顺序等相关法律问题，并就房屋取回权等案例展开讨论。

主题：开发商破产后，未取得房产证但已实际占有房屋的购房者，是否享有取回权?

主讲人：方程程

时间：2020年6月1日

　　案情简介

　　泰丰公司(出卖人)与徐某(买受人)于2008年1月17日签订《商品房买卖合同》，约定徐某购买泰丰公司建设的商品房。此时案涉房屋的预售许可证已经过期失效，泰丰公司并未办理许可延期手续和竣工验收备案手续。此后，徐某支付了全部购房款，泰丰公司交付了涉案房屋。双方另行约定，徐某将涉案房屋出租给泰丰公司经营，泰丰公司又将涉案房屋交给鸿坤大酒店公司使用。徐某多次通过诉讼请求泰丰公司办理涉案房屋产权登记手续，但均因涉案房屋对应的土地使用权已被查封而未果。后徐某取得了涉案房屋的占有。2015年6月18日，泰丰公司被法院裁定受理破产清算申请。徐某向泰丰公司管理人请求将涉案房屋取回未果，又向北京二中院起诉，请求行使对涉案房屋的取回权。

　　本案经北京二中院一审、北京高院二审、最高院再审审查，三级法院均认为徐某不享有取回权，驳回了徐某的诉讼请求。

　　具体理由如下：

　　第一、案涉《商品房买卖合同》无效。泰丰公司与徐某签订《商品房买卖合同》时，泰丰公司就涉案房屋办理的预售许可证已过有效期，此后泰丰公司未办理过商品房预售许可延期手续，也未办理过竣工验收备案手续并获准现房销售。依据《商品房买卖合同解释》第2条规定，本案中徐某与泰丰公司签订的《商品房买卖合同》应认定无效。因此，徐某依此无效合同对涉案房屋主张行使取回权并无法律根据。

　　第二，案涉房屋不属于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第6项规定的“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”。因涉案房屋所在中国企业家大厦至今未竣工验收，泰丰公司至今也并未取得涉案房屋所有权凭证，且徐某与泰丰公司签订的《商品房买卖合同》应认定为无效，故本案涉案房屋不满足卖方已取得合法处分权且双方签订的买卖合同有效的要求，不属于《企业破产案件规定》第71条第6项规定的情形。

　　第三，《企业破产案件规定》第71条第6项与《破产法司法解释(二)》第2条存在明显抵触，故不应适用《企业破产案件规定》第71条第6项的规定。因此，即使徐某与泰丰公司签订的《商品房买卖合同》有效，徐某对涉案房屋主张行使取回权的诉讼请求也不能成立。

　　第四，徐某不具备行使取回权的条件。即使《商品房买卖合同》有效，由于涉案房屋所在房产相对应的土地使用权已被查封，泰丰公司至今未取得涉案房屋所有权证，未取得合法完整无瑕疵的处分权，涉案房屋仍不具备办理产权过户登记的条件，徐某迄今未能就案涉房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证，也没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从泰丰公司转移至徐某名下，故徐某行使取回权的条件尚不具备。

　　本案三级法院均认为，徐某并未就涉案房屋办理房屋所有权移转登记并取得房屋所有权证或不动产权属证书，没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从泰丰公司转让至徐某，且涉案房屋及其对应的土地使用权均被法院查封，因此对徐某提出的就涉案房屋行使取回权、将涉案房屋排除在泰丰公司财产之外的诉讼请求不予支持。

　　经验总结

　　对购房者而言，在与开发商签订商品房买卖合同，特别是预售的情况，应查询开发商是否具备商品房预售许可证，许可证有效期状况如何，以尽量避免日后可能发生的争议。开发商已经交房，购房者也并不当然取得房屋所有权，仍应尽快办理房屋所有权转移登记，强化作为所有权人的权利。日后若不幸出现开发商破产等情形，购房者可基于房屋所有权人身份行使取回权。

主题：聚焦民法典之“居住权”

主讲人：周秋雨

时间：2020年6月2日

　　在我国，房屋所有权、土地使用权合二为一。我们对房屋本身享有所有权，对房子之下的土地拥有40、50、70年不等的使用权，住宅70年产权到期可自动续期。如今，在房屋所有权、土地使用权之外，民法典增加了“居住权”这一新型用益物权。何为“居住权”?

　　根据新规，居住权无偿设立，自登记时设立，不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，居住权期间届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权的期限，可以自行设立，5年、10年、20年均可，也可是终生。如果是终生有效，那么不到去世，居住权就不会消失。

　　需要说明的是，不是长期居住就能获得“居住权”。根据新规，居住权须由房主以书面形式订立合同，同时向登记机构进行登记设立，所有人对此拥有决定权。

　　那么居住权的设立，会有哪些影响呢?

　　其一，男女结婚，婚前财产为个人所有，要不要加名，往往带来诸多家庭矛盾。如今居住权的存在，提供了新的解决方案：给另一方居住权，而不用让出所有权。

　　其二，公租房未来可能会通过“居住权”加以确认。公租房是原来的一些老国有企业在住房制度改革前分配给员工居住的房子，员工象征性的出一点租金，可以一直住到去世，在现有的法律制度中，只能认定为房屋租赁关系，虽然其有一定的特殊性，但是没有专门的法律制度给予保障，曾经在一些地方的房屋征收拆迁等事项中出现过侵害公租房承租人权利的现象。如果能明确“居住权”，无疑这些中低收入者的权益能得到更多保障。

　　其三，这几年，“以房养老”问题层出不穷。一些机构以此为名，骗取老人房产，导致老人不知不觉中房产被贱卖，最终赔了房子又失去了住所。 如果在签订“以房养老”协议的同时，保障老人居住权，不到去世，这一权利就一直存在，有生之年谁都无法剥夺，这无疑能让许多金融骗局无处藏身。

　　显然，居住权的设立，相当于在房屋所有权之外增添了一种物权性利用方式，让房屋的实际效用得以充分发挥，物尽其用。在居住权益得到保障后，大众的买房需求就会降低，也有利于“房住不炒”政策的贯彻实施，让房地产市场实现稳定、健康的发展。

主题：主犯与首要分子

主讲人：吕彦蓉

时间：2020年6月3日

　　根据刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。要求行为人是两人以上，有共同的犯罪行为和犯罪故意，且行为人均要达到刑事责任年龄，具有责任能力。

　　犯罪集团是一种特殊的共同犯罪，是指三人以上为共同实施犯罪而建立起的较为固定的犯罪组织，其成员之间存在着领导与被领导的关系，内部既有组织者、领导者、指挥者又有普通成员。

　　共同犯罪人按照其在共同犯罪行为中发挥的作为分为主犯、从犯和胁从犯。主犯有两种，一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪集团的首要分子;二是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，包括犯罪集团中首要分子之外的主犯、一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子和在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子。首要分子，是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，犯罪集团的首要分子都是主犯，所以主犯与首要分子的区分主要体现在聚众犯罪中，聚众犯罪中，如果首要分子是二人以上，则根据其在聚众犯罪中所起作用分别认定主从犯，而首要分子如果只是一人，根据刑法分则规定，则只有一人构成犯罪，无共同犯罪主从犯之分。

　　从共同犯罪人的刑事责任来看，对犯罪集团中的首要分子按照集团全部罪行处罚，对首要分子之外的其他主犯，没有组织、指挥、策划行为但是参与、实行犯罪的，按照其参与实行的犯罪行为进行处罚。

主题：委托贷款形式下职业放贷行为的效力认定

主讲人：李昊

时间：2020年6月4日

　　委托贷款，简单来说，就是银行作为中介，为民间借贷牵线搭桥，是一款成熟的金融产品。受民间借贷相关规范的规制，职业放贷行为应属无效已成共识。但当职业放贷以委托贷款的形式出现时，对于其效力的判断各法院做法并不统一，关键是对委托贷款的性质判定不一致，如果认为其属于民间借贷，则可适用职业放贷规则认定其无效。反之认为其属于金融机构业务，受国家金融监管，则不适用职业放贷规则。

　　法院之所以会对委托贷款的性质产生不同的意见，是由于委托贷款确实与金融借贷、民间借贷均存在异同。最高院在公报案例“梅州地中海酒店有限公司与深圳市紫瑞房地产开发有限公司金融借款合同纠纷”一案中，认为委托贷款与金融借款、民间借贷均有异同，有一定的特殊性，应根据具体问题判断适用规范。职业放贷一旦在个案中被认定为金融贷款业务，是否就能逃避了行为无效的命运?其实合同的性质只涉及到合同效力的判定路径，并不会实质影响认定结果。社会公共利益是认定合同效力的最根本的、甚至是唯一的标准。委托贷款的性质之争只影响合同效力的认定路径，在应然层面并不实质影响认定结果。社会公共利益才是合同效力认定的根本标准。

主题：人民法院执行清偿顺序

主讲人：赵红伟

时间：2020年6月5日

　　说到债的清偿抵充顺序，最高人民法院关于《担保法》《合同法》等司法解释中，对于一般债权的清偿顺序都采纳了先息后本的原则，先清偿利息，再清偿主债权，利息应先于主债权受偿。对此很多人都极为熟悉。然而，人民法院执行程序中清偿顺序的确立，却历经坎坷。

　　执行司法实践中，法律文书确定的金钱债务和迟延履行期间的债务利息的清偿顺序如何确定的问题经历的漫长的确立过程。2009年最高人民法院颁布施行了《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》之前存在三种观点：一是先执行迟延履行期间的债务利息，再执行生效法律文书中确定的债务，即先息后本;二是先执行生效法律文书确定的债务，再执行迟延履行期间的债务利息，即先本后息;三是按照利随本清的原则，人民法院强制执行到位的执行款包括部分法律文书确定的金钱债务及该部分金钱债务的迟延履行期间的债务利息，即本息并还。但这三种观点皆有利弊，先息后本固然充分保护了债权人的利益，但却走上了极端，忽略了迟延履行利息的惩罚性与补偿性，甚至会造成复利计算的问题;可此种方式却与《合同法》、《担保法》解释的债的清偿顺序保持了统一。而在《批复》颁布后，明确了并还原则，即利随本清，也明确了执行款和清偿的迟延履行期间利息的计算公式。本息并还的方式对当事人来说相对公平，但此种计算方式却不便于操作和计算。

　　直至2014年《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的施行，确立了先本后息的观点，适用至今，迟延履行期间的债务利息分为了一般债务利息和加倍部分的债务利息，独立计算，计算方法更为便于操作。采用这种顺序有几大理由：1、按照先本后息的方式兑现执行款，符合约定俗成的民间交易惯例，在计算结果上坚持对被执行人迟延履行行为进行惩罚的同时也兼顾了被执行人的利益;2、平衡了债权人与被执行人的利益，保护了被执行人的生存权，减轻了“执行难”的问题;3、更符合迟延履行期间债务利息惩罚性与补偿性的性质;4、在计算方式上较为简便，有利于实践操作。

　　附计算方法：

　　【2014年8月1日前应付执行款的计算】

　　执行款=清偿的法律文书确定的金钱债务+清偿的迟延履行期间的债务利息。

　　清偿的迟延履行期间的债务利息=清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间。

　　【2014年8月1日后产生的迟延履行利息的计算方法】

　　迟延履行期间的一般债务利息：生效法律文书确定方法。

　　加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。

(未完待续)

　　图文编辑：司玮

　　审核：鑫苑文宣委