河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第二十三期)

2020年5月11日——2020年5月15日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了公司定向减资、分公司对外担保、劳动合同到期顺延、合同中“背靠背”条款等相关法律问题，并就景区别墅“五证齐全”成违章建筑等案例展开讨论。

主题：公司进行定向减资的法律问题

主讲人：丁伟

时间：2020年5月11日

　　一、关于公司减资

　　公司减资是指公司在存续期间出现法定的减资事由后，依法定程序减少公司股本的行为。根据公司法规定，减资的条件和程序应当包括：(1)作出减资决议--43条(2)编制资产负债表及财产清单--177条(3)通知债权人并对外公告--177条(4)债务清偿或担保--177条(5)办理减资登记手续--179条

　　二、关于定向减资

　　根据减资是否会导致公司股东股权比例发生变化，可将减资分为同比减资与定向减资。同比减资，是指各股东按原出资比例或持股比例同等减少，减资后各股东的股权比例或持股比例不变。定向减资，是指各股东改变原出资比例或持股比例而减少出资，也可能有的股东不减少出资，减资后各股东的股权比例或持股比例发生变化。在定向减资的情形下，减资的股东得益于出资额的减少，会直接变相加重了其他股东对于公司外部的责任义务，因此，在章程没有特别约定时，定向减资决议需要经其他股东一致同意还是多数同意有时会出现争议。

　　三、裁判观点

　　《中华人民共和国公司法》第四十三条规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议……，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。此处的“减少注册资本”应当仅仅指公司注册资本的减少，而并非涵盖减资后股权在各股东之间的分配。股权是股东享受公司权益、承担义务的基础，由于减资存在同比减资和不同比减资两种情况，不同比减资会直接突破公司设立时的股权分配情况，如只需经三分之二以上表决权的股东通过即可做出不同比减资决议，实际上是以多数决形式改变公司设立时经发起人一致决所形成的股权架构，故对于不同比减资，在全体股东或者公司章程另有约定除外，应当由全体股东一致同意。涉案股东会决议的第一、三、四项均涉及到减资后股权比例的重新分配以及变更登记，在未经华某同意的情形下，视为各股东对股权比例的架构未达成一致意见，该股东会决议第一、三、四项符合《公司法解释四》第五条第(五)项规定的“导致决议不成立的其他情形”。上诉人华某主张涉案股东会决议的第一、三、四项不成立的诉讼请求于法有据，应予支持。

　　四、总结

　　公司减资行为不仅是公司单方自主行为，同时又是公司与股东之间关于减资后认缴各自出资额的重新约定，构成公司与股东之间的新约定。因此，除公司章程另有约定之外，公司进行定向减资,应取得全体股东的一致同意。

主题：分公司对外担保的效力和责任

主讲人：宋家欣

时间：2020年5月12日

　　分公司是指在业务、资金、人事等方面受总公司管辖而不具有法人资格的分支机构。《担保法》第十条第一款规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”从该规定可以看出，法人的分支机构不能独立对外承担责任。但是，该规定并不意味着禁止法人的分支机构参与民事活动。依据《民事诉讼法》第四十八条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条的相关规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构，可以以自己的名义从事其他活动。

　　因此，一些分公司在对外从事经营活动的过程中，不可避免就会涉及到对外担保的问题，如果一律否认其效力，势必会影响法人的经营。故《担保法》第十条第二款规定：“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《担保法司法解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”从上述规定可以看出，分公司的对外担保应该在授权范围内行使，未经法人书面授权，或者超出授权范围对外签订保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。

　　关于分公司对外担保的责任：

　　(一)分公司经法人书面授权提供保证的，分公司应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

　　(二)如果法人的书面授权范围不明，依据《担保法司法解释》第十七条第二款，分公司亦需要对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

　　(三)分公司未经法人书面授权提供保证的，担保合同无效。根据担保法第五条第二款的规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”此时可依据《担保法司法解释》第七条来确定分公司应承担的责任份额。

　　至于相关民事责任如何承担，根据《担保法司法解释》第十七条第三款、四款规定，分公司依法应当承担保证责任的，先以其经营管理的财产承担保证责任，不足部分再由其企业法人承担;保证无效应当承担赔偿责任的，应先由分公司经营管理的财产承担，企业法人有过错的，再根据过错责任承担赔偿责任。

　　法律规定：

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释：

　　第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

主题：劳动合同约定到期后自动顺延的相关法律问题

主讲人：吴梦婷

时间：2020年5月13日

　　约定顺延是指合同到期时，双方未提出异议合同自动顺延。可以在劳动合同中约定自动顺延条款，不需要重新约定劳动合同，但属于新的劳动合同期限开始。

　　1.劳动合同中约定到期后自动顺延的条款是否有效?

　　关于约定自动顺延的法律效力问题，学界观点不一，在司法实践中各地区法院大都认可约定自动顺延的条款有效，将期限顺延的做法定义为续签劳动合同的一种形式。

　　2.劳动合同顺延期间的约定不明时，该劳动合同属于固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同?

　　一般以劳动者与用人单位签订劳动合同条件是否达到签订无固定期限劳动合同的条件予以确定，达到条件时法院倾向于认定自动顺延后的劳动合同为无固定期限劳动合同，未达到条件法院倾向于认定自动顺延后的劳动合同为固定期限劳动合同，合同期限与自动顺延前劳动合同期限相同。

　　3.劳动合同约定到期后自动延续，是否侵犯了劳动者在续签劳动合同时要求订立无固定期限劳动合同的权利?

　　当劳动者劳动合同到期，且用人单位未作出到期终止意思表示时，若符合订立无固定期限合同条件的，劳动者有权对延续提出异议，并向用人单位提出续签无固定期限劳动合同，用人单位亦应与劳动者续签无固定期限劳动合同。约定自动延续的条款并不存在用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的情形。

　　用人单位如果坚持在劳动合同中约定自动顺延条款，建议用人单位为自动顺延附加明确的期限，避免发生纠纷时被法院认定为签订了无固定期限劳动合同。劳动者在符合签订无固定期限劳动合同条件时，应积极主张自己的权利，要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，避免自身权益无法得到相应的保护。

主题：合同中“背靠背”条款性质效力分析

主讲人：周秋雨

时间：2020年5月14日

　　所谓“背靠背”条款，一般是指在在有偿合同中，约定负有付款义务的一方，以其获得在其他合同中某第三方的款项作为其支付本合同款项之前提条件的条款。简单的说即“先收款，后付款”。然司法实践中，对于“背靠背”条款的效力及转移风险能力的认定存在不同意见，经检索裁判文书网，主要有以下几种观点：

　　对于背靠背条款的性质，目前主流观点认为其为“附条件”的条款，依据主要为《合同法》第45条及《民法总则》第158条规定。“背靠背”条款如未明确具体期限限制，而仅以第三方的付款行为作为限制，该第三方是否会实际支付付款，从实务中具有不确定性，如因破产等原因导致最终无法支付款项，所以背靠背条款为附条件条款。

　　第二种观点认为背靠背条款的性质为“附条件”条款，“背靠背”条款约定以第三人付款行为完成为还款期限，使还款期限陷于不特定，没有约定还款期限或约定不明的债权，债权人可以随时主张权利。所以该约定的性质并非付款条件约定，而 是付款时间的约定(但属约定不明)。

　　还有一种观点认为《合同法》第45、46条的法律条款约定仅指整个合同或法律行为的效力附条件，而“背靠背”条款仅是合同中的一项条款，该条件的成就与否与合同效力无关。

　　我国对“背靠背”合同条款效力，并无明确法律规定，加之对“背靠背”合同条款书写不完善、不明确等问题，司法实践中各个法院认定并不统一，甚至存在相反判决。不是任何“背靠背”条款都可以达到转嫁风险的目的，例如“背靠背”条款被认定为付款期限约定不明，较于约定合理的付款周期对付款义务一方更为有利。因此，在具体商务合作中，不管收款方还是付款义务方应慎用“背靠背”条款。

主题：景区别墅“五证齐全”成违章建筑

主讲人：黄飞虎

时间：2020年5月14日

　　一、夫妻共有股权的认定及共有人的法律地位

　　随着2018年西安秦岭违章别墅的拆除，全国各地开展景区别墅拆除工作。如2019年蒙山底下的云蒙小镇一共有65栋建筑被拆、河北滦平饮马川140多套房被拆、信阳震雷山风景区别墅拆除、中粮太湖别墅拆除，在这些别墅拆除中，不乏有开发商卖别墅时已经取得五证，业主也取得了不动产登记证书。对于在此次拆除工作中，五证齐全的开发商及取得不动产登记证书的业主如何维权，提供以下几点建议：

　　第一，根据《物权法》相关规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭，经依法登记，发生法律效力。业主在取得别墅的不动产权证后，对别墅拥有物权。

　　第二，行政机关对别墅的土地进行征收，需要进行补偿等相关程序，才能对土地进行征收，但行政机关对“五证齐全”的别墅因政策变动定性为违章建筑，从而进行拆除，对别墅的业主来说，需要先确认行政机关定性别墅为违章建筑从而进行拆除的行为违法。

　　第三，在确认行政机关拆除行为违法后，业主可向行政机关申请国家赔偿，如果行政机关未在收到赔偿申请书后两个月内做出赔偿与否的决定，业主可在期限届满之日起三个月内向人民法院提起国家赔偿诉讼。

(未完待续)