河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第二十一期)

2020年4月26日——2020年4月30日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　受疫情影响，早会暂停了一段时间，复工后我们在保证消毒、确保安全的前提下恢复了每日早会。本周晨会集结了员工离职、包税条款、原被告证明标准、同居中的相关法律问题，并就夫妻股权等展开讨论。

主题：工作“异动”情况下的离职

主讲人：程莹莹

时间：2020年4月26日

　　公司调动工作岗位情况下，员工离职，用人单位是否应该支付经济补偿金或者赔偿金?针对这个问题应该层层分析：首先，用人单位大规模、范围调岗是否属于《劳动合同法》第四十条第(三)项所规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，以及双方是否对变更合同达成合意;其次，调岗属于用人单位的用工自主权，但是其行使该权利是否在合理范围内、侵犯劳动者的合法权益;最后，结合具体案情分析是否违法解除劳动合同。

　　下面附相关案例：

　　案例一：劳动者A 与上海某家公司签订劳动合同，期间，公司因环保评估不合格，所有的生产线要搬到安徽，A因为个人原因未去。A每天只上班打卡没有工作内容，公司则发最低工资，六个月后，A提起仲裁，以公司未按合同约定提供劳动条件，提出解除合同，并支付经济补偿金。该案经历一审、二审、再审，一审认为公司未为A提供工作岗位，工资出现大幅度下降，A据此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，于法有据。公司不服，上诉，二审法院认为本案的情形实际上属于《劳动合同法》第四十条第(三)项所规定的情形。本案在双方无法协商一致的情况下，公司本可以与A解除劳动合同，但是公司没有解除劳动合同，而是继续留用劳动者，在劳动者只出勤不工作的情况下仍发放最低工资，这种做法并未违反法律规定。A提起再审，高院裁定：员工因不满现状，提出解除劳动合同，依法不能取得经济补偿金，驳回其再审申请。

　　案例二：劳动者B入职某家连锁酒店，任职分店店长。劳动合同载明，工作地点以实际分配为准，如因工作或岗位调整的需要，需要分配到其他地点工作的，须服从公司工作安排。公司《店长手册》“异动”规定，公司会根据经营战略发展方向对店长进行合理异动(调岗、调店)等安排，必须服从公司的安排;期间，公司将B从武汉调至浙江，B告制公司自己因为家庭原因无法异地工作。B没有按公司要求上岗，公司以旷工为由向其解除劳动合同。B要求公司支付赔偿金，案件经过仲裁、一审、二审。一审判决：作为连锁企业，对店长进行调动属企业经营管理的需要，员工未按照公司的通知要求到岗上班属旷工。二审法院认为，《劳动合同法》第二十六条第二项之规定，“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效”。合同中条款在文义上缺乏特定性，属于对工作地点约定极为宽泛的概括性条款，系用人单位所拟定的格式化条款。上述条款以及《店长手册》，出发点在于企业利益之考量，排除了劳动者与用人单位对工作地点进行协商的权利，应属无效。企业用工自主权的行使应限制在合理的范围之内，以平衡企业经营自主权与劳动者合法权益。该企业属于违法解除合同。

主题：合同中可以约定纳税承担人吗

主讲人：杨亚轲

时间：2020年4月27日

　　目前，在交易合同的签订环节，缔约双方通常对交易行为应负担的税费进行书面约定，因此会出现非纳税义务人负担缴纳税款的情形(“包税条款”)。

　　实践中在审理此类案件时也常常引用《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务;其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”的规定而否定“包税”条款的法律效力。这些做法正确吗?我们认为应当结合税法及合同法的相关规定，具体问题具体分析。

　　“山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械(集团)有限公司土地使用权转让合同纠纷案”，在认定双方约定的税费负担条款的法律效力时，最高法判决：“虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此，当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担转让土地使用权税费的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。”

　　1、“包税”条款并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的无效情形

　　该合同并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的无效合同行为， “包税”条款并非是约定谁负有法律上的纳税义务，而是对税款(作为履约成本)实际负担主体的确认，属于缔约双方交易环节中经济利益的分配，因而与税收法律、行政法规中纳税义务人的强制性规定并不抵触。另外，纵观各个税种的立法，均明确规定了纳税义务人，但却未见任何一部法律或行政法规有禁止纳税人不得约定税款由他人承担的规定。

　　2、“包税”条款并没有影响税款的征收

　　《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款的立法目的在于防止缔约双方故意逃避纳税义务，造成国家税款的流失。现实中交易双方约定税负的原因大部分乃是基于交易惯例，其本意并非故意逃避国家税收。因此，若缔约双方在起草税款负担条款时主观上没有规避国家税收的故意、客观上税款负担主体在合同履行中也足额缴纳了税款，在此情况下，法院、税务机关应尊重当事人的意思自治，不宜认定税款负担条款无效。如果约定的税款负担主体事后并没有实际缴纳税款，税务机关则应根据税法确定的纳税义务人追征税款，该纳税义务人不得以税款负担条款约定为由进行抗辩。

　　因此，合同中可以约定纳税承担人。

主题：同居中的法律问题

主讲人：方程程

时间：2020年4月28日

　　同居行为是指没有配偶的男女双方，自愿不进行结婚登记而长期以夫妻名义一起共同生活的行为。《中华人民共和国婚姻法》第3条第2款规定，禁止有配偶者与他人同居。

　　一、共同所得，按一般共有财产处理

　　法定的夫妻共同财产制中，夫妻关系存续期间积累的财产属于双方共同共有，分割时采取的是均等分割原则。而解除同居关系时，同居生活期间共同取得的财产，应按一般共有财产处理，分割时采取的是按份分割原则，此时，共有人的实际出资和投入将直接影响到共同共有物的分割份额。

　　二、解除同居关系支付的补偿金问题

　　有些同居关系在解除时，一方会向另一方主张一定数额的补偿金，通常以借款、欠款、协议等形式表现出来，这种补偿金是否应受法律保护?如不应保护，一方已经支付的部分是否可主张返还?

　　倾向性观点认为：其属于不可强制执行的自然债务，履行与否全凭债务人的意愿，法律不加干涉。但是一旦履行，将不得请求债权人返还，债权人接受的并非不当得利，法律承认其保持受领给付之权利。

　　但解除同居关系的补偿金属于不法原因给付的自然债务，其违反了《婚姻法》的禁止性规定，同时也侵犯了配偶的财产权益。

　　因此，有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款或其他形式确定补偿金，一方起诉要求支付该补偿金的，人民法院不予支持;一方履行后反悔，主张返还已支付补偿金的，人民法院亦不予支持。但合法配偶起诉主张返还的除外。

　　三、同居关系期间子女的抚养问题

　　《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定：解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商，协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决，哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养，子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。

主题：从民间借贷关系与其他法律关系交叉看原被告证明标准的差异性

主讲人：吕彦蓉

时间：2020年4月29日

　　随着近年来法院对民间借贷纠纷案件严格审查的力度不断加大，诉讼主体资格、基础法律关系的认定、原被告举证的证据链条是否完整，证据间是否互相印证等均影响着判决结果，举证责任的分配和证明标准，是决定诉讼主张能否获得法庭支持的关键。

　　一、民间借贷法律关系认定

　　1.仅有借条

　　根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的解释，认定借贷行为是否实际发生，即借款是否实际交付是审查认定的重点。

　　2.仅有汇款记录、转账凭证

　　认定的重点在于双方的借贷法律关系是否成立并生效。

　　二、借款合同是否实际履行的认定

　　“提供借款”：常见有提供现金、银行转账、交付票据等交付货币的行为,借款合同订立后，出借人未实际提供货币，而是以双方约定的其他形式履行，只要不违反法律禁止性规定,均是应当允许的。

　　三、民间借贷关系与其他法律关系交叉

　　民间借贷纠纷案件因存在交易隐蔽、交易手续不规范、缺乏钱款交付凭证等特点，越来越多与其他案由交叉。加之当事人缺乏法律常识，借条、收据、欠条混淆使用，仅凭单一证据形式无法判断其背后是否存在其他法律关系。实践中因其他法律关系出具借据的资金支付行为并不鲜见，比如民间借贷纠纷常与民间委托理财纠纷、合伙协议纠纷相交叉，且还存在隐形高利贷等。当事人之间发生资金往来，要分析认定基础法律关系。对于这些款项支付,如果付款人提出民间借贷诉讼,收款人大有可能会以实际存在的上述法律关系提出反驳或者抗辩，此时双方均需提供相应的证据予以证明自己的主张。原被告在举证责任标准上是存在差异的，根据民诉法司法解释关于证明标准的规定(详见《最高人民法院关于适用<中华人名共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条)，原告应就借贷关系的成立承担举证证明责任，需达到一般举证责任的高度盖然性标准，以使法官确信事实发生的高度可能性;而被告如以成立其他法律关系为由反驳或抗辩的，只要被告举示的证据能够证明其主张的合理性和可能性,使待证事实真伪不明，动摇法官对原告主张的内心确信，被告即完成了自己的举证义务。

主题：公司法与婚姻法的交叉之夫妻股权

主讲人：李昊

时间：2020年4月30日

　　一、夫妻共有股权的认定及共有人的法律地位

　　对于股权是否属于夫妻共有，婚姻法有着较为清晰的规则：即使登记在一人名下，并不能排除股权的夫妻共有的现实，除非夫妻签署文件确认该项股权归属一方所有。另一方面，根据我国公司法及相关规定，在认缴制下，如登记股东对公司的出资系于婚后实缴的，在无法证明实缴部分源于婚前财产(或婚前财产的转化)，则通常推定对应公司股权亦将属于夫妻共同财产。也有例外情形，婚后取得的股权是婚前财产的转化，例如系由婚前所持股权换股所得，则虽股权系于婚后取得，但仍不构成夫妻共同财产。非登记一方，即使是婚姻法意义上的共有人，在公司法层面，是不产生任何直接的效力，无权直接行使公司股权。

　　二、夫妻共有股权的处分

　　现行立法及司法解释并未就登记一方未经非登记一方明确同意将登记在其名下的夫妻共有股权转让给第三方的行为之效力作出明确规定。部分法院依据公司法认定了股权之特殊性，并依据商法所保护之交易安全，认定了登记股东之独立处分权。而部分法院则相对较为保守，认定仍然属于普通的共有物，共有人的利益优先于交易的稳定性。因此，在这个问题上，存在着较大的不确定性，即使有善意取得制度作为对外效力之补足。从学理上看，笔者更倾向于认定前一种观点。

　　三、夫妻同为股东之情形

　　上述讨论的是夫妻之一方为登记股东，而另一方并非登记股东的情况。实践中也存在着夫妻双方都是登记股东之情形。夫妻同为股东之时，产生的法律问题主要为：公司存续期间的权利行使及夫妻离婚之时的股权分割。关于公司存续期间的权利行使，夫妻的身份关系并不应当折射到公司层面，在公司法眼里，每个自然人股东都首先是独立的主体，至于是否处于婚姻关系，那应该在婚姻法中去解决。关于第二个问题，即在离婚股权分割的语境下，则适用婚姻法优先规则，即无特别约定的，则推定为都是夫妻共同财产的组成部分，也即有限责任公司工商登记中注明的夫妻双方股权份额不构成夫妻间财产约定，但如设立公司时根据相关规定提交财产分割书面证明或协议的，构成财产约定。

(未完待续)