河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第二十期)

2020年4月20日——2020年4月24日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，八年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　受疫情影响，早会暂停了一段时间，复工后我们在保证消毒、确保安全的前提下恢复了每日早会。本周晨会集结了法律检索、保证合同纠纷、夫妻间忠诚协议的相关法律问题，并就司法拍卖中的“黑天鹅”和“灰犀牛”等展开讨论。

主题：如何进行法律检索

主讲人：吴梦婷

时间：2020年4月20日

　　法律检索是获取法律信息的途径，也是关键性的阶段，资料的齐备、准确、有效与否，一定程度上决定案件的成败，关系当事人的利益。法律检索主要包含了三方面的内容：找什么?去哪找?怎么找?

　　一、明确检索目的、提炼检索问题。当事人/律师需要我做什么?希望达到什么目的?一方面，我们要向当事人/律师做进一步的询问，更全面地了解案件/项目背景和对方需求，另一方面，也要同步做一些初步检索，以确保自己的提问更具有针对性。针对不同案件总结常见问题模板，有助于我们理清案件思路。

　　二、选择合适的检索方式、灵活运用不同工具。案例检索、法律法规的检索工具有很多，只要能检索到自己想要的信息，便是好工具。在案例检索过程中，针对相类似的问题，也可以建立专属自己的数据库，在处理相似问题时提高检索效率。

　　三、确定检索关键词、复查检索结论。关键词的选取要符合法律文书的表达逻辑和习惯，出现概率越低的词越有检索意义，检索出的案例匹配率也会越高。法律检索并不是简单的法条、案例堆砌。得出研究结论后，还需要进行复查，核对法律法规是否有效，特殊地方进行标注说明。

　　主题：保证人在保证期间内履行部分债务，能否认定债权人主张了保证责任

　　主讲人：方程程

　　时间：2020年4月21日

　　《担保法》第二十六条第一款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。该条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　那“债权人要求保证人承担保证责任”的形式又有哪些呢?最高人民法院曾在2002年11月22日给青海省高级人民法院《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》答复中表示：主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。此后，最高人民法院又在2003年9月8日给云南省高级人民法院《关于在保证期间内，保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务，能否视为债权人向担保人主张过债权，从而认定保证合同的诉讼时效从签字时起算的请示报告》作出如下答复：《担保法》第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。因此，即使债权人在保证期间内未主动向保证人催收或提示债权，如果保证人在此期间内向债权人作出承担保证责任的承诺，也应当视为“债权人要求保证人承担保证责任”的情形。那么，保证人在保证期间内履行部分债务，能否认定债权人主张了保证责任?

　　笔者通过查找发现，在(2015)民申字第154号案件和(2016)民申621号案件中，最高人民法院对于这一问题是持肯定态度的，认为：保证人在保证期间向债权人履行了部分债务，债权人予以接受的，应视为债权人向保证人主张了保证责任，债务持续履行行为实际上已经达到了债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的法律效果，保证人不得以超过了保证期间免除保证责任作为抗辩。债权人有无口头或书面表示形式，并非所问。

主题：关于一起保证合同纠纷案件的讨论

主讲人：王京涛

时间：2020年4月22日

　　今日晨会讨论了一起案件：某农用机械设备制造公司(简称“A公司”)采用与当地经销商订立购销合同，要求经销商提供当地农户作为保证人的销售模式。只要经销商欠付货款，A公司连同保证人作为被告起诉至当地法院，很多农户因在不了解保证合同内容的情况下，出于帮忙在保证合同上签了字，现如今却承担了百万级别的债务，为无知付出了沉重代价，故此拿出讨论(因该类案件中，作为主债务人的经销商通常不会出庭应诉，在此对于主债权的抗辩不多讨论，仅就保证合同的问题摘出来分析)。

　　1、《保证合同》约定，保证人需对历年购销合同产生的债务，包括签订前及签订后形成的债务承担保证责任，早年的部分判决将案件认定为最高额保证(是指在最高债权额范围内，对一定时期内连续发生的债务提供保证)，但是最高额保证要求有最高债权额，本案中的保证合同显然不符合最高额保证的条件，但是能认定提供普通保证的意思，从这点来讲，相对于最高额甚至责任更重。

　　2、合同约定由签订地法院的管辖，合同首页写明合同签订地为A公司所在地，但实际上这些保证人都是当地农户，从来没去过A公司所在地，保证合同也都是一天签的，在实际签订地与约定签订地不一致的情况下，如果能将案件移送至A公司所在地以外的法院管辖，对于案件审理显然有利于保证人，但可惜，《买卖合同》司法解释二第四条对此有规定，当不一致时，以约定的合同签订地为准。

　　3、连带保证债务的诉讼时效问题，因主债务是一年一形成，故保证合同签订之后产生了新的债务，保证债务诉讼时效是否应当逐年从债务履行期届满计算2年(或3年)?对此，当地法院也都以主债务更新为由，判定从最后一笔债务履行期届满起算。

　　4、《保证合同》是否属于《合同法》第39条至第41条规定的格式合同无效情形?经过讨论认为是属于提供格式条款一方加重对方责任，又未尽提示和说明义务的，应当属于无效情形，但奈何以此理由向最高院申请再审的案件，最高院以非常没有说服力的理由没有认定无效格式条款。

　　这类案件应当给予我们一些警示：不要乱签保证合同，即使提供担保，也要对方提供反担保;目前各地法院地方保护主义依然或多或少存在，要注意合同条款的拟定，特别是管辖问题。

主题：夫妻间忠诚协议是否可以强制执行

主讲人：廖楠

时间：2020年4月23日

　　所谓忠诚协议，是指男女双方在婚前或婚后，自愿制定的在婚姻存续期间夫妻双方互相忠实的义务，并且违反义务的一方将承担净身出户等不利后果的协议。审判实践中，有关忠诚协议的效力认定并不统一。

　　观点一认为夫妻间的忠诚协议属于道德义务，往往带有强烈的感情色彩，无法诉至法院强制执行。我国《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”。该规定是一种倡导性规定，并非强制性法定义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释一第三条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。因此，夫妻间的忠诚协议还不具有单独的强制执行力。即使忠诚协议是夫妻双方自愿约定的，法院在审理时，还是要考虑该协议是否剥夺了夫妻一方的合法权益，是否违反了法律强制性规定或公序良俗。

　　观点二认为夫妻间的忠诚协议，系夫妻间的真实意思表示，合法有效，应当承认其效力。民事法律行为具备以下三个要件方产生法律效力：1、行为人具有相应的民事行为能力。2意思表示真实。3、不违反法律、行政法规强制性规定或者社会公共利益、公序良俗。夫妻间忠诚协议系夫妻双方真实意思表示，不存在胁迫、欺诈等情形，该协议内容若不违反不违反法律、行政法规强制性规定或者社会公共利益、公序良俗，应当合法有效。虽然《婚姻法》第四条所规定的夫妻间忠实义务是一种倡导性义务，但是并不妨碍夫妻双方以民事协议的形式将该义务转化为能够强制执行的义务。因此，如果夫妻间的忠诚义务符合民事法律行为的生效的要件，应当承认其效力。

主题：司法拍卖中的“黑天鹅”和“灰犀牛”

主讲人：张亢

时间：2020年4月24日

　　黑天鹅和灰犀牛是金融圈常见的两个名词，用来形容两类不同的风险。“黑天鹅”一般是指那些出乎意料发生的小概率高风险事件，一旦发生影响足以颠覆以往任何经验，具有不可预测性;“灰犀牛”比喻大概率且影响巨大的潜在危机，这个危机有发生变化或改变的可能，是可预测的。这两类风险一旦发生，都会产生巨大的破坏力，不同之处在于，前者发生概率更高，后者发生概率更低。

　　司法拍卖风险分类一：防不胜防“黑天鹅”

　　1.特殊资质不过户

　　2.漏拍配电房

　　3.证照有瑕疵

　　4.法院说不算

　　司法拍卖风险分类二：来势汹汹灰犀牛

　　(一)证照不齐全

　　证照不齐全的原因主要包括以下几类：

　　1.拍卖标的物为在建工程，未进行竣工验收

　　2.地上建筑物虽经合法报建，但竣工后一直未办理初始登记

　　3.地上建筑物未经合法规划报建手续，属于违章建筑

　　4.土地由于划拨用地或其他历史原因，暂未办理土地使用权证书

　　5.不动产经过多手交易，最近一手受让人(被执行人)未完成变更办证

　　(二)税费难预测

　　司法拍卖的税费，可以说是个老大难问题。主要表现为两方面：

　　一是由买受人承担交易的卖方税。

　　二是在“先税后证”的政策下，有个别税务机关要求买受人代被执行人交纳房产税、土地使用税等与交易无关的税收，增加了买受人的负担。

　　(三)法院不腾空

　　(四)租赁未查明

　　针对司法拍卖中出现的黑天鹅和灰犀牛唯一的对策就是做好尽职调查。首先是仔细阅读拍卖公告、评估报告，这些材料一般都可以在网络司法拍卖的页面下载，如果是网上资料不齐或者是线下拍卖的，可以与执行法官、拍卖行联系，争取阅卷，看看法院的调查材料中是否有涉及标的物瑕疵的表述，例如调查笔录、登记机关的调查回函;其次是实地看样，如果是不动产，尽量围着红线走一圈，查看现场界址与产权登记是否有明显不符，有条件的也可以聘请专业人员勘查;最后是访谈，向法官、向当事人、向附近群众了解情况，询问标的物的历史沿革、过往纠纷、查封抵押情况等等。

(未完待续)