本周五（2014-5-16）例会由谢国营律师讲课，主题为“信用卡犯罪”
前言：现在信用卡已经成为我们生活中的一部分，是一个重要的支付手段，从消费购物，到借贷提现，几乎每个人都在使用信用卡。曾有记者体验，一些银行滥发信用卡可以说到了丧心病狂的地步，一见有人过来，银行业务员便热情地推销起来：“凭身份证、工作证就可以申请，没带工作证，名片也可以。”“同时申请四家银行的信用卡，礼品更多，还能积分。”许多人“一口气”填写了四家银行的申请表，其中不少人只出示了名片。有人感叹：“以前办信用卡很难的，现在怎么像促销打折货？”这些银行为了抢占市场，恶性竞争，一再将信用卡的审批门槛放得很低，明明一些人缺乏偿还能力，像我这样的，平时一冲动，老想去刷卡，刷多了也还不上，银行也照发不误，这实在是不负责任？由于自己也申请了信用卡，为了更多了解信用卡方面的法律法规，我整理了信用卡犯罪方面的法律规定和几个实践中的常见案例，和大家交流学习。
我先给大家介绍几个实践中常见的案例吧！
案例1：
2012年12月份的某日下午，张某在交通银行自动取款机上取款转账退出界面后，没有将银行卡从自动取款机上取出就因事离开。不久，王某准备在该取款机上取款时，发现张某的银行卡遗忘在自动取款机处，通过多次测试，最后通过输入信用卡的后六位数字，进入操作界面后，就使用该卡在该取款机上取得现金一万余元。
请问：张某的行为是构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪？为什么？
（构成盗窃罪和信用卡诈骗罪的刑期和罚金不同，差别很大。信用卡诈骗罪的起刑是处五年以下有期或者拘役，并处罚金二万元以上二十万元以下罚金。盗窃罪的起刑是处三年以下有期，拘役或者管制，并处或者单处罚金。）
一种意见认为构成盗窃罪。首先，盗窃罪是把他人所有、他人占有的财产，通过平和手段，变为自己所有、自己占有。不管是将银行暂为保管的别人遗忘的信用卡占为已有，还是将他人暂时遗忘的东西占为已有，并以非法占有为目的，以非法手段将本不属于自己信用卡内的财产取出，都符合盗窃罪的构成要件。其次，也符合刑法第196条信用卡诈骗罪中关于盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚的规定。
第二种意见是本案构成信用卡诈骗罪。理由是：就本案而言，表面看来与刑法中信用卡诈骗罪的犯罪特征不符（不符合信用卡诈骗罪中法律规定的几个情形），但行为人从取款机中取钱是冒用他人信用卡的行为，虽然行为人是从ATM机上取款，不是从柜台处取款，但是ATM机能为客户服务，是建立在人为设置的程序基础上的，按照信用卡的有关规定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM机为客户服务也需验证身份后进行，对于ATM机，客户的密码即等于客户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。因此，此时行为人冒用他人信用卡的行为实质上是冒用他人身份的行为，而使用他人密码支取款项，与冒充他人身份占有财物无异，主观上具有冒用意思，将财物骗到手，在客观上积极实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，非法以持卡人的名义使用信用卡，完全符合冒用他人信用卡的情形，应构成信用卡诈骗罪。
案例2：
2012年5月份的一天，某单位大楼内的保安人员李某正在值班，此时，其单位大楼内的一位清洁工王某在打扫卫生时捡到一张信用卡，将其交给了李某。李某拿到卡后，便设想将信用卡里的金钱取出占为已有，于是前往银行，通过办法猜套出密码，取走现金两万五千元。后失主张某报警，案发后，公安机关以盗窃罪将其逮捕，检察院以侵占罪提起公诉，辩护人以不当得利不构成犯罪为其辩护，法院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
问：应对李某的行为如何定罪？为什么？
第一，李某的行为不构成盗窃罪。盗窃他人信用卡并使用的，以盗窃罪论处。李某的行为与盗窃他人信用卡并使用的行为有本质区别：1.李某没有盗窃他人信用卡的行为；2.若张某的信用卡没在李某的手里，李某不会去盗窃张某的信用卡然后再取款，故本案李某的行为不适合定为盗窃罪。再者，盗窃罪是把他人所有、他人占有的财产，通过平和手段，变为自己所有、自己占有。而本案中李某保管他人信用卡的行为是合法行为，合法占有信用卡并不构成犯罪，其使用合法保管的信用卡前去银行取款的行为并不符合盗窃信用卡并使用，以盗窃罪论处的构成要件。
第二，李某的行为不构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。但是本案中保管的只是信用卡而非信用卡内的财产，占有信用卡并不等同于占有信用卡内的资金。如果行为人要想真正占有信用卡内的资金，还必须通过使用信用卡进行消费或取现的行为才能实现。因此，擅自使用为持卡人代为保管的信用卡的行为不符合侵占罪犯罪构成中的“将代为保管的他人财物”要件，不应成立侵占罪，这种行为实际上是“冒用他人信用卡”的行为。
第三，李某的行为不是不当得利。不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。构成不当得利必须同时具备：一方取得财产利益；一方财产利益受到损失；取得的利益与所受损失之间具有因果关系；利益的取得没有法律上的根据。不当得利的受益人在取得利益之前，主观上没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因是受害人主观上的疏忽、过错或者自然因素原因。不当得利的受益者得到利益是被动的，并没有主动实施获取利益的行为。在本案中李某保管捡拾的信用卡，实际上捡到的是一种记载财产内容的载体，这一行为姑且可以看作不当得利，但被告人明知自己不是合法持卡人，却又积极地进行取款操作，可见被告人李某主观上具有非法占有他人财产的目的是很明显的，其行为侵犯了他人合法财产的所有权，且数额较大，具有严重的社会危害性，远远超出了民法的调整范畴，符合信用卡诈骗罪的法律规定，具有刑事违法性。因此本案不属于不当得利，被告人的行为应当以犯罪论处。
第四，李某的行为应定性为信用卡诈骗罪。所谓“冒用他人信用卡”是指以非法占有为目的，未经信用卡所有人同意，冒用其信用卡取款的行为。首先，本案中李某保管他人信用卡的行为系合法行为，但其擅自取款的行为就演变为犯罪，并且其擅自取款的行为构成信用卡诈骗罪中“冒用”这一要件。其次，根据《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，冒用他人信用卡包括：拾得他人信用卡并使用的情形。
案例3：
2012年6月9日，罗某在明知是张某，王某通过暴力抢劫别人得来的信用卡的情况下，仍从交通银行柜台处取款四万元。
问：罗某的行为应如何定性？为什么？
一种意见认为，罗某属抢劫罪的共犯，对其应以抢劫罪论处。理由是：抢劫罪属财产犯罪，侵犯的客体是复杂客体，即被害人的人身权利和公私财产的所有权。本案中，张、王二人虽暴力抢得事主的信用卡，事主的人身权利受到侵害，但由于信用卡非财物本身，行为人占有并不等于直接取得财产所有权，被害人丧失信用卡并不意味着必然会受到财产损失。所以，张、王二人的行为还不能认定为抢劫既遂，在抢劫既遂前，罗某帮助取现，可以认定为是承继先行的抢劫行为，使其达到既遂。因而，对其应当以抢劫罪的共犯论处。鉴于信用卡本身的财产属性，行为人当场使用暴力、胁迫或其他方法，当场劫取他人信用卡的行为已经吻合了抢劫罪的构成要求。在当场劫取信用卡后，冒用他人信用卡取款的行为是实现抢劫目的行为的继续，是将信用卡本身所记载的财物内容转化为具体财物的过程，是抢劫后果的进一步体现。只要行为人使用信用卡进行消费或者提现，其消费、提现的数额应直接纳入抢劫罪的评价范围，不应当另行认定为信用卡诈骗罪。“对抢劫信用卡并使用的行为，应看抢劫信用卡行为本身，事后的使用行为应作整体的评价。”行为人抢劫信用卡并使用的，不应区分当场使用和事后使用而作出不同的评价，不管是当场使用还是事后使用所抢得的信用卡，均应认定为抢劫罪，而无需将事后使用信用卡行为单独认定为信用卡诈骗罪。
另一种意见认为，罗某的行为应定性为信用卡诈骗罪。理由是，抢劫罪不同于盗窃、诈骗或抢夺罪，其不仅侵犯的是公私财产所有权，而且侵犯了公民的人身权利，且抢劫罪的构成不以数额较大为要件，即使单独抢劫信用卡，而没有使用，也可能构成抢劫罪的既遂。根据2005年6月8日最高人民法院公布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六项关于抢劫犯罪数额的计算规定，抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。本案中，张、王二人抢劫被害人的信用卡后，控制其人身自由，并逼迫其说出密码，其抢劫行为应视为既遂。罗某明知信用卡为二人抢劫所得，仍然帮助取现，该行为应看作是独立于先行抢劫行为的信用卡诈骗行为，应定信用卡诈骗罪。
介绍完几个案例后，下面我整理一下关于信用卡犯罪的法律规定：
首先介绍下法律法规规定的信用卡：信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。商业银行发行的信用卡按照发行对象不同，分为个人卡和单位卡。其中，单位卡按照用途分为商务差旅卡和商务采购卡。商务差旅卡，是指商业银行与政府部门、法人机构或其他组织签订合同建立差旅费用报销还款关系，为其工作人员提供日常商务支出和财务报销服务的信用卡。商务采购卡，是指商业银行与政府部门、法人机构或其他组织签订合同建立采购支出报销还款关系，为其提供办公用品、办公事项等采购支出相关服务的信用卡。
发卡银行不得向未满十八周岁的客户核发信用卡（但是附属卡除外）。在发放学生信用卡之前，发卡银行必须落实第二还款来源，取得第二还款来源方（父母、监护人、或其他管理人等）愿意代为还款的书面担保材料，并确认第二还款来源方身份的真实性。在提高学生信用卡额度之前，发卡银行必须取得第二还款来源方（父母、监护人、或其他管理人等）表示同意并愿意代为还款的书面担保材料。
其次，涉及信用卡犯罪的主要罪名有：伪造、变造金融票证罪，妨害信用卡管理罪，窃取、收买或者非法提供信用卡信息罪，提供虚假证明文件罪，出具证明文件重大失实罪，信用卡诈骗罪等。还有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法律规定的内容很多，我从法条和其他法律书中整理了一些基本的规定与大家一起交流学习。
一、伪造、变造金融票证罪
伪造、变造金融票证罪中的信用卡犯罪，只有伪造信用卡，没有变造信用卡，对信用卡进行变造，就属于伪造，比如：如果甲对作废的信用卡重新写磁、重新压印卡号，这种变造的信用卡能够使用，就属于伪造信用卡。
另外，根据《最高院、最高检关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
1、复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条、介质，芯片或者以其他方法伪造信用卡。伪造一张，就应当以伪造金融票证罪定罪处罚。
2、伪造空白信用卡10张以上的，应当以伪造金融票证罪定罪处罚。
如果伪造信用卡后，再去实施诈骗，就触犯了伪造、变造金融票证罪和信用卡诈骗罪，属于牵连犯，处一重罪。
二、妨害信用卡管理罪
有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期限徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
1、明知是伪造的信用卡而持有、运输的（10张以上就属于数量巨大），或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的（10张以上不满100张的为数量较大。）；
2、非法持有他人信用卡，数量较大的（5张以上不满50张的）；
3、使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（违背他人意愿，使用其身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，应当认定为使用虚假的身份证明骗领信用卡。）（骗领信用卡10张以上就属于数量巨大）
4、出售、购买、为他人提供伪造的信用卡。
三、窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪
窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行了交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，依照以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。
四、提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪
承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，应当追究刑事责任的，分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。
五、信用卡诈骗罪
（一）、信用卡诈骗罪的法条规定：
有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的（指数额在5000元以上不满5万元的），以信用卡诈骗罪定罪处罚。
1、使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
2、使用作废的信用卡的；
3、冒用他人信用卡的；
4、恶意透支信用卡的。
盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。
（二）、信用卡诈骗罪法条规定的理解与解释
1、使用伪造的信用卡
使用的本质是对人实施诈骗，仅限于对自然人使用，不包括对机器使用，因为机器不能被骗。使用伪造的信用卡，同时触犯伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪，属于牵连犯，处一重罪，定信用卡诈骗罪。 使用以虚假的身份证明骗领信用卡的，同时触犯妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪，择一重罪，定信用卡诈骗罪。
2、使用作废的信用卡
行为人既包括持卡人本人，也包括其他人；仅限于对自然人使用，不包括对机器使用，因为机器不能被骗；如果对机器使用作废的信用卡，构成盗窃罪。
3、冒用他人信用卡
根据两高的司法解释，冒用他人信用卡包括以下情形：
（1）、拾得他人信用卡并使用的；
（2）、骗取他人信用卡并使用的；
（3）、窃取、收买、骗取或者以其他非法方法获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（其中，如果这种方式通过人，对人实施诈骗，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。如果利用网络银行、电话银行直接将他人卡里资金转移到自己卡里，则属于盗窃。）
（4）、其他冒用他人信用卡的情形。
4、恶意透支的
是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为恶意透支。
以非法占有为目的：是指（1）、明知没有还款能力而大量透支无法归还的；（2）、肆意挥霍透支资金，无法归还的；（3）、透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）、抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （5）、使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）、其他非法占有资金，拒不归还的行为。
这里的催收，既包括书面催收，也包括口头催收。但只限于向持卡人本人催收，不包括向持卡人近亲属催收。
恶意透支1万元以上不满10万元的，为数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；10万元以上不满100万元为数额巨大；100万以上的为数额特别巨大。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。
恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息的，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。该款有两个行为，盗窃和使用，仅有盗窃信用卡的行为，由于一张卡本身价值很小，达不到科处刑罚的程度。如果盗窃后使用，则实现了信用卡的财产价值，值得科处刑罚。但是，如果是入室盗窃信用卡、携带凶器盗窃信用卡、扒窃信用卡，即使不使用，也成立盗窃罪。
（三）、信用卡诈骗罪中的共犯
当行为人盗窃了真实有效的信用卡后，让他人去使用，便存在共犯的问题。
1、比如：甲单独盗窃了信用卡，告知是盗窃来的，让乙去使用。乙明知甲盗窃了信用卡，又去使用，则甲、乙构成盗窃罪的共同犯罪。
2、比如：甲单独盗窃了信用卡，谎称是自己的信用卡，让乙去使用，甲构成盗窃罪的间接正犯，乙因没有犯意而无罪。
3、再比如：甲单独盗窃了信用卡，谎称是捡来的，让乙去使用。首先，不管乙如何去使用，甲都构成盗窃罪。其次，由于乙不知道是甲盗窃来的，所以没有此类犯罪的故意，不构成此类罪的共同犯罪。但乙至少知道卡不是甲的，而是他人的，那么乙使用他人的卡，就属于冒用他人的信用卡，构成信用卡诈骗罪。
（四）、 捡拾信用卡
捡拾信用卡后不使用，不会侵害他人财产权，应无罪。如果对人使用，属于冒用他人信用卡，应定信用卡诈骗罪。如果对机器使用，原本应定盗窃罪。但是，2008年《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性的批复》规定：拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于刑法第196条规定的冒用他人信用卡的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪论处。该《批复》是一项法律拟制，将本属盗窃罪的情形拟制为信用卡诈骗罪。
（五）、抢劫信用卡（人大周光权观点）
1、抢劫信用卡后未使用的，构成抢劫罪，不计数额，根据情节轻重量刑。
2、抢劫信用卡并当场提出现金，定抢劫罪，抢劫数额为提取的现金数额。
3、抢劫信用卡后，事后使用的。首先，抢劫行为定抢劫罪。事后对机器使用，定盗窃罪，与抢劫罪并罚；事后对自然人使用，定信用卡诈骗罪，与抢劫罪并罚。
4、一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢劫罪的共犯。甲抢劫信用卡后并未控制被害人，事后乙使用甲所抢劫的信用卡的，对乙的行为视使用性质认定为盗窃罪或信用卡诈骗罪。
（六）、特约商户职员违法使用信用卡的行为
1、特约商户利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷卡，非法占有顾客信用卡账户内资金的行为，成立盗窃罪。
2、特约商户职员在捡拾信用卡后，仿造客户签单，购买商品或者消费的，属于冒用他人信用卡的行为，成立信用卡诈骗罪。
（七）、关于刷卡套现，使用POS机的行为
根据两高解释第七条规定： 违反国家规定，使用销售点终端机具即POS机等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重的（即数额在100万以上，或者造成金融机构资金20万以上逾期未还，或者造成金融机构经济损失10万元以上的。），应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
（八）、关于信用卡诈骗犯罪管辖地
最高人民法院 最高人民检察院公安部联合发的一个通知：对以窃取、收买等手段非法获取他人信用卡信息资料后在异地使用的信用卡诈骗犯罪案件，持卡人信用卡申领地的公安机关、人民检察院、人民法院可以依法立案侦查、起诉、审判。