本周五（2014-4-11）例会由张书正律师讲课，主题为“关于双倍工资的几个问题”
一、有关双倍工资的法律规定
1、《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条【用工不满一年的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条【用工满一年的法律责任】用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
二、双倍工资的性质
关于双倍工资的性质，在实务界主要存在两种不同的意见。
第一种意见认为，双倍工资不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿。其理由如下：根据劳动部《工资支付暂行规定》第三条之规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。在政治经济学中，工资的本质是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表现形式。用人单位已经发放的工资就是这种价值的体现，而另外一倍工资（双倍工资差额），并不是劳动者提供劳动的价值体现，因此不属于工资，属于因用人单位违反法律的规定而承担的惩罚性赔偿。再者，如果属于工资，那么对于其他已经签订劳动合同的劳动者不公平，违反了同工同酬的原则。[1]
第二种意见认为，法律将其定义为工资，而非“赔偿金”、“补偿金”，故应当理解为劳动报酬。其理由如下：由于劳动者每个月的工资可能不一样，因此用人单位“每月支付二倍的工资”也可能不一样。然而用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为却始终只有一个，违反的始终是同一个法律、法规规定，如果把双倍工资理解为对用人单位的惩罚性赔偿，在违法期间每月罚一次而且数额还不一样，违反了一事不再罚的原则。另外，劳动合同法对用人单位的违法行为大都规定了“应当承担赔偿责任”或“支付赔偿金”等，唯独对用人单位不订立书面劳动合同未作与此相同或类似的规定。因此，“二倍的工资”也是工资，应当将其理解为劳动报酬。
《劳动争议调解仲裁法》 第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”和第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。” 规定了劳动仲裁有两种时效：第一种，自知道或应当知道之日起一年的一般时效；第二种，劳动关系存续期间不受限制，解除或终止劳动关系后一年的特殊时效。但法律并没有明确双倍工资的性质与适用的时效。
司法实践中，对双倍工资的性质及适用时效有两个观点,一种认为双倍工资属于工资，应当适用特殊时效。一种认为双倍工资是法律对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的惩罚，是惩罚性质的，应适用普通的时效。
还有第三种观点认为，上述两种观点都有道理，但出于对劳动者弱势群起的保护，不应当将这两者对立起来看待，而应将二者有选择性的统一起来，双倍工资兼具工资和惩罚金的性质，应适用特殊的时效。理由有以下几点：
1、从工资的定义来看，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。我个人认为双倍工资则是用人单位依据国家有关规定（《劳动合同法》第82条）支付的工资。
对于劳动者延长工作时间，单位应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，这百分之一百五十的工资报酬的性质是工资，我们都没有异议。但为什么是百分之一百五十的工资而不是百分之百呢，因为劳动者牺牲了自己的休息时间，理应获得比正常工作时间更高的报酬。这高出的百分之五十可以作为对劳动者的一种补偿，但它同时也是工资。同样的道理，用人单位在未与劳动者签订劳动合同的情况下，支付劳动者双倍的工资，这也是对劳动者的补偿，当然也属于工资。延长工作时间的加班费和未签订劳动合同的双倍工资都是用人单位依据国家有关规定，以货币形式支付给劳动者的工资报酬。
2、从字面上来看，《劳动合同法》第82条第一款“ 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”注意：法条用的是工资，而非赔偿金或罚金。法条的每一个字都有它代表的含义，具有不可替代性。之所以用“工资”二字，而不用赔偿金、罚金等字眼，显然是将双倍工资当做了劳动者的报酬。
3、从立法目的来看，《劳动合同法》第82条关于双倍工资的规定，是为了促使用人单位主动履行签订劳动合同的义务，保护劳动者的合法权益。如不履行则会付出相应的违法成本，这样规定显然对用人单位具有惩罚的性质，因而双倍工资具有惩罚金的性质。
但是，我们也应明白，如果将双倍工资仅作为对单位的惩罚，适用普通的一年仲裁时效，那么一旦劳动者申请仲裁时间超出一年，劳动者双倍工资的请求将得不到劳动仲裁委员会的支持，用人单位也因超过时效而得不到应有的惩罚。此外，用人单位也极有可能通过延长劳动者的劳动期限，来逃避双倍工资的惩罚。
其次，劳动者在劳动关系中出于弱势地位，加上我国就业压力大的国情，劳动者在双倍工资和工作面前，绝大多数的劳动者会选择后者，因而在劳动关系存续期间，劳动者几乎不可能所要双倍工资，不符合立法的初衷。因而，普通的一年时效，难以维护劳动者的合法权益，不能平衡劳动者和用人单位在劳动关系中的地位，也不符合立法的本意。
综上，我个人认为双倍工资兼具工资与惩罚的双重性质，应适用特别一年时效。
三、请求双倍工资的仲裁时效
劳动者主张双倍工资仲裁时效从何时起算，关系到劳动者的主张能够支持多少，但目前司法实践中对这个问题的处理显得比较混乱，存在三种不同的起算方法：
江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）第一条规定，劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。
佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第六十四条规定，对于因未签订书面劳动合同而应支付二倍工资差额的仲裁申请期间的起算应分如下情形确定：（一）2008年1月1日前建立劳动关系的，用人单位自2008年1月1日起满一年仍未签订书面劳动合同的，劳动争议仲裁时效从2009年1月1日起算；（二）2008年1月1日前建立劳动关系的，用人单位自2008年1月1日起满一个月的次日至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算；（三）2008年1月1日后建立劳动关系的，用人单位自与劳动者建立劳动关系后一个月的次日起至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算；（四）2008年1月1日后建立劳动关系的，用人单位与劳动者建立劳动关系后超过一年仍未签订劳动合同的，自双方建立劳动关系满一年的次日起开始计算。
这种仲裁时效的计算方式理论基础来源于侵权行为有连续或者继续状态的，从行为终止之日起计算时效，这显然对仲裁时效做了扩大解释，我认为，从时效制度的规则看，该计算方法显得很牵强，不太符合仲裁时效制度的立法原意。首先，劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。法律只规定“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”这种计算方式，没有规定可从行为终止之日起计算。其次，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，也不宜简单的理解为一种连续的民事侵权行为。在实践中劳动合同作用更多的是作为劳动关系存在的一种证据及政府监管的要求。再次，从双倍工资支付的方式看，也不宜对仲裁时效做扩大解释，法律规定用人单位未签订劳动合同的双倍工资是按月支付而非整体合并支付，只要有任何一个月没有支付，劳动者权利即受到侵害，仲裁时效即应起算。
四、请求双倍工资的举证责任
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张双倍工资应当提供证明劳动关系的证据，如录用通知、工资卡、工作证、考勤卡等。
用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者若要主张双倍工资，应当提供证明具备订立无固定期限劳动合同的法定条件的证据，以及向用人单位提出或者同意续订、订立劳动合同的证据。
五、双倍工资的计算基数
1. 双倍工资的计算基数是按照税前应发工资还是税后实发工资法律根据根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资;用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍法则，旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形成逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者利益。因此，用人单位受到的惩罚应当以劳动者正常出勤下的工资为准，也即双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤应发工资为准。由于应发工资和实发工资的差额部分，往往是扣除了个人所得税和社保，公积金个人承担的部分。而这部分应该属于工资的一部分，个人所得税是个人缴纳的，单位只是代扣代缴，在扣税之前是工资的一部分，而不属于工资，社保和公积金同样是属于劳动者的劳动报酬，个人缴纳后等以后个人退休后或者购房后可以支取该部分款项，属于个人财产。既然法律规定了“每月支付二倍的工资”。那么就应该是按照税前的应发工资来支付。
在2009年8月出台的28条的规定：说明了应该按照应发工资来确定。
实践操作在实践中，由于《劳动合同法》没有明确的直接规定双倍工资差额的计算基数，导致现在个仲裁委和法院出现不同的处理结果。一般来讲，由于没有签订劳动合同的案件中，用人单位往往没有给劳动者依法缴纳社会保险，公积金等也没有依法扣缴个人所得税。因此应发工资实际上就是实发工资。
2. 加班费，奖金以及提成工资是否可以计算在双倍工资内?
双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤的应发工资为准，因此加班费和奖金等一般不能作为计算的基数，否则对用人单位不公平。当然在一些案子中，如果设计辩论方案的得党的话，也是可以作为计算依据的。这个就需要具体案情具体分析了。
提成工资应该算工资。
六、人力资源人员以及法务人员未签订书面劳动合同是否适用双倍工资罚则
在实践中，出现了一类特殊群体——人力资源经理以及法务人员，这类专门负责代表公司与员工签订劳动合同的人要求用人单位支付未签书面劳动合同双倍工资，那么这类人未与公司签订劳动合同，责任在谁，公司是否需要向其支付双倍工资，类似的案件不断涌现。人事经理这一特殊群体，本是负责公司人力资源管理的运行，并负责公司与员工签订劳动合同的事项，这类群体如果未与公司签订劳动合同，公司是否需要受到双倍工资的处罚，对此也形成了截然相反的两种观点，不一而论。
一种观点认为，用人单位必须支付双倍工资。这种观点的论据主要是《劳动合同法》第八十二条，因为该条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。在这里，法律的规定是只要未签订劳动合同，用人单位就需要支付双倍工资，并没有允许任何例外情形的出现，因此，只要劳资双方未签订书面的劳动合同，不管任何原因，用人单位均需要承担双倍工资的处罚。
另外一种观点则认为，用人单位无需支付双倍工资。人力资源经理作为一类特殊群体，其对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于一般的员工，也深悉《劳动合同法》对于如果用人单位不与劳动者签订劳动合同将对单位苛以什么样的不利后果，因此，即使公司未主动与其签订劳动合同，其本人也应当提出与公司签订；而且这类人是劳动合同签订事项的负责人，不与公司签订劳动合同，显然是其本人在主观上存在着较大的过错，其本人应当承担其个人过错产生的不利后果，而非归责于公司。按照这样的逻辑，用人单位当然无需支付双倍工资。
在上述两种观点中，笔者更倾向于第二种观点。2008年《劳动合同法》实施以来，专门负责公司与员工签订劳动合同的人力资源经理未与公司签订劳动合同的案件屡屡出现，有些是人力资源经理本人的疏忽遗忘，有些则是其本人的故意为之，等到日后要求双倍工资，缺乏诚信。人力资源经理系公司整个人力资源工作运行的负责人，从员工的入职、劳动合同的签订、试用期考核到员工培训、晋级再到最后的员工离职的各项工作，均是其职责范围，不管何种理由，其不与公司签订劳动合同的不利后果均不能由用人单位来承受。更主要的是不能让其本人从自己的过错中获利，不管这种过错是故意还是过失，否则便于公平正义的法律基本原则相悖。笔者认为，即便如此，也不能一概地认为用人单位未与人力资源经理签订书面劳动合同，就一定不适用双倍工资罚则。其实，在实践中，与人力资源经理类似的还有的一类群体的存在，那就是企业的法务人员，对于这两类人员，如果因未签订劳动合同而主张双倍工资的，需要劳动者个人举证曾经向用人单位提出过签订而遭拒绝的，也就是说个人需要证明是用人单位恶意不签订，只有个人证明了用人单位的恶意不签，才可以获得双倍工资，如果个人无法证明是用人单位的恶意不签，则无法获得双倍工资。这与普通劳动者索要双倍工资案件的举证责任分配不同，在普通劳动者索要双倍工资的案件中，一般情况下是需要向劳动者支付双倍工资，如果用人单位想要豁免双倍工资的法律责任，需要证明用人单位已经尽到了诚信磋商义务。
七、高管人员未签订书面劳动合同是否适用双倍工资罚则
《公司法》第47条：“董事会对股东会负责，行使以下职权：……(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……”
劳动部《关于印发<实施劳动法中有关劳动合同问题的解答>的通知》第1条：“……实施公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同……”。
从上述法规规定可以看出，公司高管应由董事会决定聘用或解聘，应与董事会签订劳动合同，与其他主体签订的劳动合同是无效的，一旦认定劳动合同无效，劳动合同中的工资待遇条款无效，只能按事实劳动关系参照其他人员适用工资待遇，会切实影响到自身权益的保护。
八、停工留薪期内能否主张双倍工资
实践中，我们经常会遇到劳动者向用人单位索要未签订书面劳动合同的双倍工资的各种情况，其中包括在未签订书面劳动合同的情况下，工伤职工主张相关工伤保险待遇的同时，也会向用人单位主张停工留薪期间的双倍工资。
停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的期间。在这期间未签劳动合同，用人单位是否应支付双倍工资呢?
一种观点认为，停工留薪期是履行劳动关系过程中的特殊现象，期间并不需要劳动者亲自履行工作职责，应视为中止履行劳动关系，《工伤保险条例》也明确了工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，停工留薪期属于未签订书面劳动合同期间的例外。《工伤保险条例》已规定了工伤职工可享受原工资福利待遇，再让用人单位承担双倍工资，有失公允。
另一种观点认为，停工留薪期应包括在劳动合同期内，停工留薪期也在劳动合同期内，停工留薪期也是劳动合同履行期。《劳动合同法》第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付双倍工资。《工伤保险条例》规定的停工留薪期工资福利待遇由用人单位承担，与用人单位未依法签订书面劳动合同承担双倍工资并不冲突。用人单位仍需支付工伤职工停工留薪期内的双倍工资。
第三种观点认为，对于停工留薪期支付双倍工资，应该区分不同情况而定。
第一，如果职工在实际工作1个月内受伤，因法律规定了签订劳动合同有1个月的宽限期，宽限期内受伤导致的停工留薪期，用人单位无需支付双倍工资。
第二，如果职工在工作1个月后不满1年受伤，用人单位未在法律规定的时限内与劳动者签订书面劳动合同，系违法行为，应承担违法责任，用人单位应支付停工留薪期间的双倍工资。这里应注意的是，如果停工留薪期超过职工入职1年时间，超过部分无需支付双倍工资。
九、签订集体合同能免双倍工资吗？
已签集体劳动合同的，是否可以豁免未签书面劳动合同双倍工资法律责任，在实践中形成了两种完全不同的观点，司法机关亦有不同裁判。
一种观点认为，集体合同不能替代劳动合同，即使用人单位与工会签订了集体合同，而未与劳动者签订劳动合同，如果劳动者申请劳动仲裁要求用人单位支付未签劳动合同双倍工资的，用人单位就应当支付。
另外一种观点则认为，如果用人单位与工会签订了集体合同，劳动者申请仲裁要求双倍工资就不应当支持。重庆有法院判决支持该观点。
对于上述两种观点，一般倾向于第一种。《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍工资罚则，不仅旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形式逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者利益，而且还倡导用书面形式固定双方的劳动权利义务，以保障劳动者的合法权利。虽然依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力，集体合同可以在一定程度上固定用人单位与全体劳动者之间的权利义务，然而，就劳动者个人而言，如果没有劳动合同，如果用人单位否认劳动关系存在的话，劳动者个人很难举证适用集体合同。如果存在集体合同就可以不强制签订劳动合同的话，势必会造成用人单位只与工会签订集体合同，而不再与劳动者个人签订劳动合同，这对劳动者的合法权益是极为不利的。
十、劳动者拒签劳动合同能否主张双倍工资
劳动者拒签或者过错能否主张双倍工资，也存在分歧，有人主张不可以，原因是劳动者过错，支持与不符合公平原则。有人主张可以，根据劳动合同法实施条例6条，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。若劳动者拒签，单位应该终止双方劳动关系。
十一、双倍工资可否继承
针对此问题，有两种观点。
第一种观点：二倍工资申请应得到支持。理由： 《中华人民共和国继承法》规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，是公民的合法收入。如工资、奖金等，包括二倍工资均属于公民的合法收入。既然二倍工资属于丁某的合法收入，那么，丁某之妻就有权提起申请。石材厂应当按照《劳动合同法》第82条规定，支付未签订书面劳动合同的二倍工资。
第二种观点：二倍工资的申请不予支持。理由：第一， 《中华人民共和国仲裁调解法》22条规定，劳动者与用人单位为劳动争议案件的当事人。本案中，丁某已死亡，追偿 “未签订劳动合同的二倍工资”的一方主体已消失，也就是说，丁某的诉讼权已随着其死亡而消失。第二，用人单位支付的未签订劳动合同的二倍工资差额是在用人单位违法的基础上，劳动者不需任何付出而得到的间接收入，而劳动报酬是劳动者靠自己出卖劳动力而应得到的直接收入。也就是说，二倍工资差额的诉讼权是潜在的，是可以不发生的，只有劳动者本人主张时才必然发生。因此，丁某之妻是没有权利提起申请的。第三，因用人单位未与劳动者在用工之日起超过一个月不满一年的期限内订立劳动合同的，而应当向劳动者支付二倍的工资，其中的一倍实属于一种惩罚性工资，属于对用人单位违法行为的经济处罚。确切地说，应是一种罚金，而作为罚金不属于遗产的范畴。既然法律没有规定可以继承，因此，丁某之妻申请的石材厂支付未签订劳动合同的二倍工资的主张不予支持。
笔者同意第二种观点。
《劳动合同法》与 《劳动法》相比，增加了如用人单位不与劳动者签订书面劳动合同就要承担支付二倍工资的条款。从立法的本意上看，其意是规范、督促用人单位合法用工及劳动关系。在加大经济处罚的基础上，致使用人单位只要用工就要和劳动者在规定的时限内签订书面劳动合同，否则，将承担支付二倍工资的惩罚。“二倍工资”一词，是2008年在《劳动合同法》中提出来的，目前，尚没有法律法规明确规定“二倍工资”的属性。对本案案例来说，劳动争议仲裁委在对此类案件处理时，只能仅凭自己对条文的理解而裁决。
十一、建议
由于双倍工资的性质影响追索双倍工资的仲裁时效，而司法实践中，仲裁机构、法院对此看法不尽相同，甚至在仲裁机构、法院的内部，各个仲裁员、法官的认识也存在一定的差异。因此，建议劳动者最好在最“保险”的期间内主张双倍工资，避免可能存在的风险，以免陷入无谓的时效之争，毕竟在法律未对双倍工资的性质作明确规定的情况下，仲裁机构、法院拥有较大的自由裁量权。