本周五（2014-4-4）例会由张华伟律师讲课，主题为“房地产项目公司股权转让法律实务”
房地产项目公司股权转让法律实务
一、引言
近几年房地产政策的变化日新月异，房地产开发企业的在建项目难免面临与新政策冲突、资金困难等压力。为了进一步的发展，这类房地产企业可能会中止项目的继续实施，退出在建工程项目。另一方面，在新增土地有限和获得新的房地产项目难度增加的情况下，一些有资金能力的投资者也开始关注那些“被套牢”的批租地块和因各种原因停工的在建工程。因此，在双方愿意的情况下，房地产市场经常存在着在建项目转让的问题。在此背景下，通过何种方式将在建项目进行转让实际上是一项复杂的工程，处理得不好会给双方带来很多不必要的损失，因此，也为律师参与房地产项目转让提供广阔的市场。本文给出了几种可选择的转让模式，并对几种转让模式进行了比较分析，给出了较好模式方案的建议，最后对建议的转让模式与运作流程作了分析，并对运作过程中可能出现的风险与应对措施给出了相应的建议。
谈房地产项目公司股权转让，首先要弄明白房地产项目公司的概念。目前，无论国家还是地方，对房地产项目公司均无系统或专项规定，但实际上登记注册的房地产项目公司早已大量存在。房地产项目公司一般是指专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发公司。项目公司为独立法人，独立承担民事责任，一个项目公司只负责一个项目的开发，项目公司之间互不影响，一个项目出现问题并不会累及其他的项目公司及控股股东，项目结束项目公司的使命也随之终结。采用房地产项目公司的形式成为绝大数房地产公司合理地规避市场风险及法律风险的方式。
二、房地产企业并购的主要模式
（一）房地产整体项目转让（资产并购）。
这是房地产开发项目转让最直接最明确的方式。受让方与转让方直接签订房地产开发项目转让合同，约定后者将其已拥有的某一房地产开发项目包括相应的各项权利（包括但不限于土地使用权）和义务转让给前者。《城市房地产开发经营管理条例》明确规定：“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件”，而该两条内容正是针对以出让方式或划拨方式所获得的土地使用权的转让而设定的条件。根据上述第三十八条的规定，以出让方式取得土地使用权的，在转让房地产项目时应当符合以下两个条件： 1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； 2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。因此，房地产开发项目转让的标的实质上为：（1）土地使用权；（2）涵盖了转让方所取得之立项批准、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证等一系列行政许可的建设开发权。对于在建项目的整体转让，一般情况下，必须在完成开发投资总额的百分之二十五以上的条件下才能转让，并且还要交纳国家规定的所有的税费：营业税、城市维护建设税、教育附加税、印花税、土地增值税、企业所得税、契税、土地交易手续费等，对企业来说是一笔很大的开支。根据我国有关法律规定，房地产开发项目的转让应具备如下条件：1、转让方和受让方都应具备房地产开发经营资格，但受让方受让项目后并非用于经营开发而自用情形除外； 2、转让方已经合法取得土地使用权，并已交付了土地出让金。如果是划拨土地，应当办理了有关批准手续并补交了土地出让金； 3、转让方已经取得建设工程规划许可证和施工许可证；4、项目土地使用权为出让取得的，房屋建设开发投资应达到 25％以上。而项目转让需要办理的法律手续包括： 1、项目土地使用权的变更登记手续； 2、房地产开发项目转让的备案手续，具体由房地产开发主管部门办理； 3、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证的更名手续，具体由规划管理部门和建设管理部门负责办理；4、向原立项审批部门办理项目建设者更名手续。
（二）股权转让（股权并购）
股权转让，包括全部股权转让和部分股权转让，指开发项目所有人（房地产开发项目所有人是房地产开发企业或者其专门设立的项目公司）通过转让其股权，受让人通过受让该股权来实现对该房地产开发项目的控制，从而以资本运作来达到并购该房地产开发项目的意图。股权转让手续简单，受让人只要签订股权转让协议，并按规定办理股权转让的变更登记手续即可控制、管理整个项目。而且不需要受让方具备房地产开发资质，为很多非房地产企业进行房地产项目投资创造了可行条件。另外亦可规避房地产开发项目必须已投25%的障碍，但如受让方或并转让方是外资企业者除外，因其股权转让须经外资委批准，而外资委同样也要求以完成25%投资额作为转让的基本条件；以及土地出让合同中明确规定在未完成25%投资额前股权不得变更者除外。但是股权转让也存在一些问题，一是会导致风险因素增加。如对房地产开发项目所有人的全部债务都要承担偿还责任。而受让人很难全面掌握项目所有人的债务，如项目所有人对外进行保证担保及签订已构成违约的合同等。
（三）合作开发（或公司分立不赘述）
此种方式的具体操作模式为：受让方与转让方共同出资设立一个新的房地产开发公司，而转让方的出资即为其拥有的并拟转让的土地使用权。转让方出资义务的完成，则意味着新公司获得了原属于转让方的土地使用权和房地产开发项目，随后，受让方再将转让方对新公司的股权予以收购，其收购价款即可等同于项目转让价款。如此一来，新公司的股权全部为受让方所拥有，受让方间接地但又是实际地控制了新公司对该土地的使用权和相应的房地产项目的运作。此种方式与上述第 2种方式较为类似，操作程序上比第 2种方式复杂，因土地使用权作为出资，将会产生相应税费。但是对于受让方而言，可以借此减少单纯地收购一个旧有公司股权因资产状况不明晰所带来的难以预期的风险。缺点在于受企业对外投资不能超过净资产的50％的限制。
以上三种方式，各有利弊，孰优孰劣，难以定论。房地产开发企业应当根据本企业的具体情况和要求、根据拟受让之房地产项目的具体情况及该项目原主体的具体情况综合分析判断，方能作出最恰当的选择。作为一名房地产律师，无论为哪一方服务，选择对自己的委托人最为有利的项目转让方式，保证转让协议的合法和转让行为的有效，切实防范和化解可能发生的风险，合理规避税费，是其主要职责。但尽管如此，股权转让以其手续简单、费用节省和开发快捷的特点深受房地产转受让双方青睐，成为目前使用最多的一种并购模式。
三、公司股权转让的优、缺点：（与项目转让或合作开发比较）
（一）优点：
1、费用节省。与项目公司股权转让相比，前两者受让方须多交相当于成交金额3%的契税和房地产交易中心的交易手续费05%，转让方也须承担转让的营业税5%和土地增值税。
2、手续简便。收购项目公司，只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让变更和工商变更登记即可通过控制公司的经营权来直接控制和管理整个项目。而合作开发或项目转让涉及到土地使用权过户和建设手续更名等手续，比较复杂。
3、项目开发速度加快。一旦股权转让手续获得有关部门的审批通过，在项目公司的名义下，投资这即可立即投入资金进行后续开发建设，无须再重新立项办理建设手续。
（二）缺点：
考虑收购方承担的风险因素增加。收购方除考虑房地产项目本身的建设风险外，还需要考虑目标公司的对外担保、债务、未支付款项、合同违约等潜在风险。
前期谈判调查时间比较长。批租地块或在建工程通常停建原因复杂，项目权利人存在多个现象，由于商业秘密的关系，外部人员很难了解项目公司的对外担保、合同违约或有负债等经营、财务或税务情况，产生的信息不对称增加了彼此沟通和谈判的难度。
如国有股权转让，股权的合法性和主体资格的认定涉及到国有资产管理机构、产权交易所等机构或部门的监督和管理，所以交易时间可能会变长。
转让合同的技术处理。通常股东对项目公司的总投资大于注册资本。为了审批的便利，需要把转让价格设计为由股权价格（实收资本）和债权（股东新增投资视为股东借款）组成。
四、房地产项目公司股权转让的主要风险
股权转让形式下的房地产转让，受让方必须分别考虑房地产项目风险和公司股权风险。以股权转让方式转让项目工程，最关键的不是项目本身风险，而是受让公司受让项目后，其对目标公司以前的所有债务均负清偿的义务，即，股权收购后引起的经营主体变更所产生的目标公司对外债务和义务的转移。在整个转让运作过程中，风险主要有：
1、目标公司或有负债，包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的未支付款项等。受让方收购股权后，必须承担目标公司的债务责任。即使转让协议明确规定受让方对目标企业的债务不承担责任，但是这种协议条款不能对抗善意的第三人，收购方只能在对外承担了债务责任后再对原来的股东进行追偿。但这时原来股东的偿债能力已经没有保证了。所以，股权收购方容易陷入债务的泥潭。
2、被收购股权的合法性和有效性，包括股权主体(出让方和受让方)和股权转让的合法性。股权收购必须考虑我国法律的具体规定。例如我国《公司法》规定，有限责任商业公司的股东必须在五十人以下，如果股权收购后股东人数不符合《公司法》的要求，可能会导致交易失败。另外，收购中外合资的项目公司股权中也必须遵守《中外合资企业法》，如果股权变更涉及企业性质变更，则须外经委审批并改变企业胜质;如果外方股权被另一外方收购，也须经外经委审核投资主体变更事宜。
3、对出让股权性质的确定，如是国有股权出让，则必须按法定程序进行交易，否则转让合同视为无效。收购国有股权须经国有资产管理办公室审批办理产权界定、登记，并在产权交易所内挂牌，才能签订产权转让合同，由产权交易中心出具产权交割单后，才能正式办理股权和工商变更登记手续。
4、收购项目公司股权后，收购方须及时到工商企业登记机关办理登记，中外合资企业还须经外经委审批，确认投资主体发生改变，否则股权收购合同不能生效。
5、使用权或在建工程有可能被原股东多次抵押，也有可能被原股东的债权人查封。因此，受让方必须审核房地产产权证内是否标注有他项权利的登记。
6、房地产项目规划、建设的合法性，包括方案对周边居民的日照影响、场地是否有利组织施工、地下条件、用地性质、土地使用年限、原来的设计结构等因素。项目的审批手续是否完备、审批手续是否有违法之处，这都涉及到项目本身的合法性。
7、办理交接手续的风险，从理论上讲，以股权转让方式转让项目操作十分简便，但在项目转让实际运作中，办理交接手续却是十分的复杂，受让人不仅要对所有与项目有关的合同、文件、批准证书等等进行全面的接手而且还要对与项目公司有关的所有债权、债务清况进行了解，从这一点讲，比单纯项目转让还要复杂。交接时，少份合同，多个印章，就可能是几百万的风险。
五、律师在房地产项目股权转让中地位和作用
（一）做尽职调查，提供《尽职调查报告》和《法律意见书》
房地产企业股权转让因其标的额巨大，法律关系复杂，存在着巨大的法律风险，律师的作用便在于根据客户的并购目标进行勤勉尽职的调查，根据调查的结果，向客户提供高质量的法律意见，帮助客户选择最优的并购方案。律师为客户提供股权并购法律服务，主要在于向客户提供《尽职调查报告》和《法律意见书》，在客户确定并购方案后，为客户起草一系列法律文件，主要《股权转让协议》等。
1、律师尽职调查内容，包括但不限于：（1）房地产项目立项的一系列文件；（2）转让方取得项目土地使用权的一系列文件；（3）转让方取得用地的一系列文件；（4）工程规划许可证的一系列文件，据此明确规划实用性质、规划参数，告知客户必须在签订转让合同时预计：建筑密度、绿化比率、容积率等；（5）施工许可证的一系列文件；（6）项目勘察、设计、施工合同；（7）项目融资的一系列文件；（8）房地产项目预售的一系列文件；（9）其他涉诉案件材料，调查房屋建设工程的限制、抵押情况；（10）转受让双方的资信状况；（11）转受让双方开发资质情况。
2、法律意见书。律师应就并购方案的合法性向客户提供准确的法律意见，阐述项目的合法性、与第三人的债权债务等，并就其中的法律风险向客户作出详尽的提示。
（二）股权转让合同
股权转让合同的内容：
1、合同主体；
2、定义与释疑条款；
3、陈述与保证条款；陈述和保证条款既能有效保障受让方的权利，也能使转让方规避责任。如果陈述和保证的内容不真实或不全面，受让方有权根据情节向转让方索赔，甚至可以在合同的目的无法实现的情况下或出现约定情形后要求解除转让合同；对转让方，称述与保证也可以明确责任范围。在称述与保证范围内，转让方承担责任，对于在此之外或陈述中已披露的瑕疵，转让方可以免责。
4、股权转让及股权变更登记手续条款；
5、股权转让价款及支付方式条款（现金支付或股权置换）；
6、原股东及其关联企业与项目公司往来款的清理条款；
7、过度期的经营管理条款；
8、项目公司的交接条款；
9、损害赔偿条款；
10、其他条款，包括违约责任、不可抗力及范围、保密、诉讼与仲裁、合同成立与生效等等。
（三）采取合理担保制度，保证双方利益顺利实现
如前所述，转让方可能存在着受让方无法了解的债务，受让方因此面临承担无法预见的债务风险。同时，由于设定的付款方式一般是随着项目转让手续的办理进度分期支付，作为转让方同样会对受让方的付款能力存有担心。因此，设定必要的担保条款对双方而言，其重要胜是不言而喻的。实务中采用的担保方式主要有保证金制度和除保证金以外的其他担保。
保证金担保，指在房地产项目转让合同中，采取分期付款方式，留下一部分尾款作为项目转让潜在风险和潜在债务的保证金，如果在协议签订后一定时期内，因转让方或项目公司的原因，致使受让方承担了额外的债务和损失，受让方有权直接使用该笔保证金予以支付。如果在该期限届满后，没有额外的债务和风险出现，该款项将支付给转让方。具体操作可以分为以下两种方式：一是直接以尾款的形式规定在合同中，约定尾款的支付条件，此支付条件就是在一定的期限内，不发生未包含在协议内或通过协议无法预见的风险和债务;二是将尾款直接列为保证金。由公证机关提存，如果发生协议之外或通过协议无法预见的额外债务和损失，该款将由公证处直接支付给债权人，转让方将无权再要求获得该笔款项。如果期限届满，没有发生额外的债务和损失，提存机关将直接把该笔保证金划至转让方账下。
保证金以外的其它担保方式主要有公司担保制度、股东担保制度和银行信用的引入等。由于房地产开发项目所需资金庞大，如果受让方不支付全部转让款，转让方会因资金不足而不接受保证金条款，从而会使转让行为无法进行下去。此时，受让方可在支付全部转让款后，要求转让方提供母公司担保或上市公司担保，或由原项目公司的股东提供担保。为了保证受让人按合同约定支付转让款，可以引入银行信用制度，即，由受让方向转让方出具银行保函。
以上所列的担保方式，通常应综合应用，才能更好地降低项目转让中的风险。这种采取约定严格付款条件和引入股东担保、银行信用担保的方式，有利于使双方的风险降到最低。