2013版施工合同六项管理新制度

一、承发包双方的双方互为担保制度（双向担保制度）

2.5 资金来源证明及支付担保

    除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。

除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。

理解：工程领域经常发生发包人拖欠工程款引发大量纠纷，本款主要从合同约定上提醒承包人注意审查发包人项目资金来源，并通过合同约定让发包人提供支付担保，以确保承包人将来能够按照合同约定获得合同价款。

1.发包人应向承包人证明其投资工程具备合法、充足的资金来源，以便于承包人对其资金状态有更深入的了解，也为其是否应参与该工程的建设提供一个考虑因素。

2.履行担保和支付担保制度

本款主要约定如果发包人要求承包人提供履约担保，则发包人必须向承包人提供支付担保。当然，发包人提供支付担保并不当然地以承包人提供履约担保为必备前提条件，在承包人不提供履约担保的情况下，双方也可以约定发包人提供支付担保。

支付担保并不是履约担保的反担保，反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。

支付担保和履约担保也不是互保的形式，互保即相互保险，是一种对某种风险具有同一保障要求的个人或团体，采取合作互助的组织形式，满足所有成员对保险保障需求的保险形式.

3.支付担保的形式，包括银行保函或担保公司担保等形式，具体可由双方当事人在通用条款中约定。

风险提示：通过对发包人的工商登记/诚信档案的调查以掌握发包人资质、资金实力等情况，承包人应主要关注：

1.发包人是否具有项目开发或工程建设相应的资金来源及完成项目开发或 支付工程价款的能力，是否存在项目开发资金不足或筹资困难等情形。

2.发包人公司章程对公司资金使用、重大事宜的决策规定如何，公司是否通过最近一年的工商年检。

3.发包人是否存在因违反国家法律法规并受相关行政管理部门处罚的情形，以及相关处罚是否会构成项目开发或工程建设的实质障碍或重大影响。

4.承包人可采取如下措施避免风险：

     投标前在业内调查、了解建设项目投资人或发包人商业信誉、业内口碑和业绩情况；向银行系统了解其以往的贷款情况；向土地规划部门调查建设项目土地出让金支付情况；向工商、税务部门了解其股东及构成情况、资本金数额以及纳税情况；了解发包人诉讼、仲裁情况。

3.7 履约担保

      发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。

      因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。

      理解：1.履约担保是指发包人要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。履约担保是发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同约定，弥补给发包人造成的经济损失的一种担保方式。

2.履约担保的内容

一般为质量、工期或工程款使用等情形。

3.履约担保形式

银行保函、担保公司担保、履约保证金。

4.履约担保的期限与工期有关，一般会约定为工程竣工验收合格后。若工期延误或顺延，发包人会要求在担保到期前重新出具履约担保，由此增加的费用依据工期延长的责任分摊来确定承担人。主要依据为：《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第26条  承包商履约担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后30天至180天。

风险提示：1.应严格审查担保公司的资质。如果承包人提供的是担保公司担保的方式，发包人应在签约之前对该担保公司的资质、经营状况、资产负债等信息进行调查，对担保公司的担保能力作出综合评估后，再决定是否接受此担保形式。

2.应严格审查保函的具体内容。保函的具体内容直接关系到发包人的索赔，发包人应认真审查。

3.应注意同一银行分支行或专业担保公司不得为同一工程建设合同提供发包人工程款支付担保和承包人履约担保。

二、现场统一管理协议

    发包人应与承包人、由发包人直接发包的专业工程(包括红线范围内的内容，如桩基、网通、煤气管道等 )的承包人签订施工现场统一管理协议，明确各方的权利义务。施工现场统一管理协议作为专用合同条款的附件。

理解：1.现场统一管理协议一般是指由发包人、承包人和专业工程承包人三方共同签订的，约定发包人、承包人和专业工程承包人的权利义务，由承包人对施工现场进行统一管理协调，在发包人的监督下，专业工程承包人接受承包人的统一现场管理。

2.施工现场统一管理协议作为专用合同条款的附件，因此也是总包合同的有效组成部分。施工现场统一管理协议是对发包人、承包人和专业工程承包人的施工现场统一管理方面的约定，因此，如产生争议，依据本协议提起诉讼或仲裁，也应只局限于本协议中约定的内容。

3.现场统一管理协议的适用范围和情形

    一般适用于平行发包和项目有总承包人及直接发包的专业工程的情况。对于由承包人经发包人同意分包的专业工程，或者以暂估价形式发包给承包人之后再由发包人与承包人共同发包的专业工程，对专业工程的现场管理内容应当在施工合同和暂估价专业工程发包合同中约定。

    2、发包人直接发包专业工程的情况下，现场统一管理协议应由发包人、承包人与专业工程承包人三方共同签订，其中由承包人对施工现场统一管理，专业工程承包人应当接受承包人的现场管理，发包人进行相应监督。对于承包人根据施工现场统一管理协议对专业工程承包人进行管理的，应当由发包人负责向承包人支付相关的总承包服务费。

    三、逾期付款的违约双倍赔偿制度

    14.1竣工结算申请

   1、除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。

解读：1、竣工结算申请的提出时间：28天。2、结算的内容：完整全面，竣工结算合同价格、发包人已支付承包人的款项、应扣留的质量保证金、发包人应支付承包人的合同价款。

14.2 竣工结算审核

（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。……

发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。

解读：1、由于竣工结算申请单是同时向发包人和监理人提交的，若监理人拖延审核，导致发包人逾期未完成审批或提出修改意见，则视为发包人认可承包人提交的申请单。本款是默示条款，收到后28天无异议。

2、13版示范文本加入了“竣工付款证书”这一概念。其中，“竣工付款证书”涉及竣工付款的支付期限（在本款第2项中约定，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款）以及索赔的期限（第19.5款提出索赔的期限约定“（1）承包人按第14.2款[竣工结算审核]约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。”），

3、本款的依据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条  当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

解读：双倍利息（有处罚性违约金含义），条件：迟延56天

（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，……对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第（2）项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人审批结果。

解读：无异议先付原则

     四、工程移交证书制度

     2013年版引入了“工程接收证书”这一概念，将竣工验收与工程接收分离，使得工程接收成为一个独立的程序。受FIDIC合同的影响，竣工验收分为竣工检验和业主接收两个步骤，颁发工程接收证书之日即为工程接收之日。目前实践中，竣工验收与工程接收两个步骤大多同时完成，即竣工验收合格的同时接收工程。

“工程接收证书”主要涉及第3.6款工程照管与成品、半成品保护责任转移及第19.5款提出索赔的期限。

根据第3.6款约定，工程照管与成品、半成品保护责任(所谓工程照管责任)，即自发包人向承包人移交施工现场之日起，承包人应负责照管工程相关的材料、工程设备，直到发包人接收之日止。从接收之日次日起由承包人向发包人转移。在工程占有已经发生移转的情况下，还需15天才视为颁发工程接收证书，承包人需承担该15天期间的工程照管与成品、半成品保护责任，对承包人不利。

条文：13.2.2竣工验收程序（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。

（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。

《施工合同司法解释》第14条第（三）项  建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

     五、风险防范的工程系列保险制度

    2013版示范文本中的保险条款按保险的种类（工程保险、工伤保险、其他保险）来分别进行约定的。

    工程保险有广义和狭义之分，广义的工程保险包括工程机械设备保险、雇主责任保险等一切与工程风险联系紧密的险种；狭义的工程保险仅指建筑工程一切险及安装工程一切险两种。2013版示范文本所指的工程保险仅是狭义的工程保险。

建筑工程一切险是工程参建单位为建筑工程项目进行全面投保，保险人依照合同约定，对在施工期间工程本身、施工机具或工地设备可能遭受的损失及因施工给第三方造成的物质损失或人员伤亡承担赔偿责任的一种保险。它的保险责任范围包括：（1）自然灾害；（2）火灾、爆炸、飞行物体坠落等意外事故；（3）人为因素（职工缺乏经验、过失等）；（4）其他不可预见的事故等。一切险并非真正的“一切险”，一般来说由战争、罢工等引起的任何损失和责任，保险人不予赔偿。关于保险人的免赔事项需投保人在投保时与保险公司协商。

目前我国有些地区的建设行政主管部门已经制定出涉及强制保险制度的指导性文件，例如上海市建设和交通委员会关于《关于推进建设工程风险管理制度试点工作的指导意见》第20条规定：“建设单位在领取施工许可证的同时，应提供保单、保费付款凭证和保险公司的偿付能力证明等资料。”根据该意见的精神，建设单位在申领施工许可证之前，要办理相关建设工程保险

续，这样的规定已经让建筑工程一切险具有类似“强制险”的色彩。

    风险提示：如果在专用条款不另行特别约定，那么建筑工程一切险的投保义务将按通用条款的约定，由发包人承担。如果发包人已在合同中约定工程价款已包含建筑工程一切险的保险费用，则一定要在专用条款中特别约定，投保义务由承包人承担，否则，将面临不必要的工程风险。

    六、前置程序的争议过程评审制度

20.争议解决

和解   调解    争议评审    仲裁或诉讼

  和解

合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。

 调解

   合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。

调解：1、第三方中间调停

          2、机构调解、专家调解

           3、调解机构：如北京市造价管理部门的工程造价经济纠纷调解、北京仲裁委员会调解中心、中国国际经济贸易仲裁委员会调解中心、中国建筑业协会经营与劳务管理委员会调解中心等机构。

2013版示范文本中的争议解决条款内容上最大的变化在于2013版示范文本引入了争议评审机制，并将其作为工程争议解决方式的优选方式（与仲裁、诉讼相比较而言）

争议评审

   合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议的，按下列约定执行：

 1、争议评审小组的确定

    合同双方当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当自合同签订后28天内，或者争议发生后14天内，选定争议评审员。

选择一名争议评审员的，由合同双方当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议评审员，由合同双方当事人共同确定或由合同双方当事人委托已选定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的机构指定第三名首席争议评审员。

   除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。

2、争议评审小组的决定

  合同双方当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同双方当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。

争议评审小组决定的效力

    争议评审小组作出的书面决定经合同双方当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。

     任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。

【解读】

示范文本约定由合同当事人自愿选择争议评审的程序、规则、费用承担、评审结论等方面

争议评审解决机制中，对于争议评审小组评审员的选择和决定，也以当事人自愿选择为主，国家行政管理部门不参与，充分尊重合同当事人的选择权，对于评审员的选择程序借鉴了《仲裁法》的相关规定，具有很强的操作性。

 仲裁或诉讼

      因合同及合同有关事项产生的争议，合同当事人可以在专用合同条款中约定以下一种方式解决争议：

       （1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；

       （2）向有管辖权的人民法院起诉。

   20.5争议解决条款效力

         合同有关争议解决的条款独立存在，合同的变更、解除、终止、无效或者被撤销均不影响其效力。

凡因施工合同或者与施工合同有关事项产生的争议都属于仲裁或者诉讼的范围，合同当事人都可以对此约定解决的方式

注意：仲裁和诉讼是相互排斥的，合同当事人只能选择其中任一种方式，而且必须明确，无论约定仲裁还是诉讼，必须符合《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定