本周五（2014-3-14）例会由王泽燃律师讲课，主题为“施工企业的法律风险防范”
一、 如何防范招投标环节的法律风险：
a) 在投标前对招标单位的资信审查：
投标前，我们要做好对招标方的资信审查工作，不能等到中标了，才知道招标方资信情况不好，觉得这个工程不能干，于是不去签订合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿，没有提交履约保证金的，应当以招标人的损失承担赔偿责任。”到这个时候再知道，已经骑虎难下了。
b) 如何防止无效的招投标行为的发生。
在实践中，招投标行为无效的产生可能源于投标方行为，也可能源于招标方的行为。
我们作为投标方，有如下三种情形会导致废标：1、内容上的虚报，包括虚报企业资质等级、承包实力、施工业绩等。2、形式或程序上的不合法。主要是不符合《工程建设施工招标投标管理办法》第三十一条的规定和招标文件中的有关投递标书行为的要求。如：（1）标书未密封；（2）无单位和法定代表人或法定代表委托的代理人的印签；（3）未按规定的格式填写，内容不全或字迹模糊、辨认不清；（4）逾期送达；（5）投标单位未参加开标会议。3、不正当竞争行为，如串通投标、哄抬标价或压低标价。又如，以回扣方式向招标人员行贿、操纵招标等等。
招标方行为所产生的废标的，主要体现在招标方的权利的滥用上，具体表现为以下两个方面：（1）违反建设市场主体资格的规定，指定或邀请缺乏相应资质的建设企业参加投标；（2）以行政指令取代市场竞争，不客观地根据法律及招标文件评标、议标、决标。
招标者的权利滥用导致招标活动的自始无效，必然使一切投标行为都无效，也会给我们投标方带来财力上与人力上的损失，我们作为投标方的废标行为，则会使自己错失良机、丧失竞争地位；而施工企业不能在投标中竞争获胜，企业效益就无从谈起，亦难求生存。所以我们在投标时，要首先保证自己工作合法性，主要是审查自己向招标方提交的投标书及其他文件、资料，保证这些文件、资料的合法性与规范性，以避免其内容或形式上不合法而导致废标的产生。其次要监督招标方的工作，如审查招标文件，内容上审其是否公平、合理，尤其是招标方提出的特殊要求；文字上审其是否清楚达意，有无歧义之处；形式上审其是否符合法定要件。同时监督投标方的招标、开标、评标、决标工作是否按法定程序在法定期间开展。
c) 建设工程施工合同无效的法律意义
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因此，尽管建设工程施工合同无效，但我们要保障工程质量合格，这样我们也可根据合同约定请求支付工程款，实现合同目的。
4、下面谈谈关于出借资质的问题：
有这样一个案例：某公司突然接到有关某工程的开庭传票，该工程经调查并不是这个接到传票的公司在实际进行施工，该公司当时只是参加了工程的投标，但原告提交的所有的证据均显示是该公司在施工，现建设方与实际施工方出现纠纷引起诉讼，建设方也认为施工单位就是该公司。所以将这一公司告上了法庭。原来，该公司某项目部在该工程投标后，认为该工程利润不大，决定不再接这一工程，而是随即转包给了第三人了。恰巧这个第三人就是这个工程的介绍人，投标时他也在，建设方一直以为他就能代表该公司，所以他接手后，仍是以这一公司的名义在干，连建设方发出的中标书都是针对该公司的。这中间的所有文件也均是由这个第三人来传递的。幸好，该工程因为施工刚开始，由于第三人与建设方的合同条款没谈妥，所以施工合同还没签订，没盖上该公司的公章。该公司项目部把工程转给第三人后与第三人签订的内部承包合同虽签了还没交给第三人，所以该公司以本案主体资格不符，向法院提出了异议，使该公司避免了更大的损失。试想一下，如果工程已进行到最后，所有的合同齐备，那么在该工程上所有的债权和债务均将由该公司承担，但这一公司根本就无法控制工程的盈亏，而且建筑工程施工周期长是它的特点，到那时再发现问题时已来不及补救。
在投标的过程当中，要杜绝出借公司资质投标的情况发生。因为一旦中标，出借资质的公司不能对这一中标工程直接参与管理，对工程的盈亏及工程的质量、工期等无法控制。但所有的合同文件及交竣工资料上签的都是出借资质公司的名字，盖的都是该公司的公章，也就是说出借资质的公司要承担所有的债权债务。一旦出现问题，远远不是收取的几个管理费用所能解决得了的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”即对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。
二、 如何防范与建设方签约时的法律风险：
1、签订时要查验其工程建设的各项手续及发包方的资信情况、工程资金的来源等等。
2、与建设单位签订的施工合同文本，应由公司统一对外签订。
3、尽量使用建设部国家工商总局制定的建设工程施工合同示范文本；重点审查专用合同条款是否与通用条款相符，是否有遗漏；如果未采用合同示范文本，应将你签订的合同与示范文本的对应条款一一对照，从中寻找合同漏洞。
4、要严格执行《合同法》的规定，明确双方权利和义务，弄清合同各条款含意，避免出现歧议条款、不公平条款，尽量减少争议和纠纷。
5、中标后，进场前要及时签订正式的施工合同，尽可能避免进场后边干边谈，边干边签的现象。如果是这样，我们可以想像一下，在和甲方谈合同条件时必将处于被动地位。活已经干了一部分，撤场有损失，不撤呢，合同条件又很苛刻，这时候就难受了。而且这期间也会有很多费用发生。具体由哪方负责在工程竣工决算时就很不容易分清了。在这种情况下，即使不能及时签订正式合同，也应签订一个临时的施工协议，就三通一平、围墙施工、临建等前期的工程达成一个协议，在今后整体工程竣工做决算时，可作为决算的依据，计算到整个工程的造价内。不会出现到时候甲方不为认账，说不清的情况。
6、如有垫资的情况，最好约定在不能按合同约定返还垫资款时的利息的条款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。” 这句话的意思是，如果我们与甲方在垫资部分约定有利息，只要不超过同期贷款利率就能得到法庭的支持，如果没有约定，只能算做工程欠款。
这也就是说，如果合同上能约定垫资利息，如果一旦就引起诉讼，可以单独就此垫资款提起诉讼，而不必等到工程决算结果出来。而且能得到利息的补偿。
7、合同价款要约定明确。
合同价可采用以下方式：（1）单价合同。单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。（2）、总价合同。总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。（3）、其它价格形式。合同当事人可在专用合同条款中约定其他合同价格形式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持.”即合同中约定按照固定价结算工程款的，如没发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就按总包干价结算工程款。对于因风险范围外设计变更等原因导致工程款数额发生增加变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不导致对整个工程造价进行鉴定，只是对增加部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。
8、工程价款结算约定明确。
施工合同示范文本通用条款14.1条对竣工结算作了约定，其中约定，(1)除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条 规定“当事人约定，发包人收到竣工结算资料后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照结算文件结算工程价款的，应予支持。” 因此，只要有证据证明发包人收到了结算报告，如逾期结算即可以承包人递交的结算报告作为工程价款结算的根据。
为避免双方对工程结算发生争议迟迟结算不下，合同中可以约定承发包双方对结算工程最终造价有异议时的委托审价机构及该机构审价对双方均有约束力，双方均承认该机构审定的即为工程最终造价。
9、明确建设方的违约条款。
在与建设方签订的合同中，多数为建设方提供的格式合同，这样会造成在建设方违约一项中大多约定不明，既无建设方具体的违约责任，也无违约金的具体数额和比例的现象。这样一来，建设方一旦违约形成诉讼，违约金无从计算，只能按银行同期贷款利率计算，对建设方不能形成约束力，也就是说建设方一直拖欠施工工程款，对他来说就相当于从银行来贷款一样。
从现实上来讲，作为承包方确实接工程很难，所以在签订施工合同时，也就一味地迁就忍让。但作为施工企业，如果接下来的工程在工程款的回收上没有最基本的保障，没有利益甚至亏损，那么这样的工程不如不接。
在签订合同时最起码的应就以下几点对建设方做出违约责任的约定，并详细约定违约金的数额和具体的比例。
（1）、甲方未按约定支付工程价款时。例如：合同上约定有按照形象进度付款的方式，还应约定如不付款，甲方应承担的违约责任。
（2）、甲方提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准时。
（3）、甲方直接指定分包人分包专业工程时。
（4）、由于甲方指定的分包部分影响到整体质量和竣工工期时。
（5）、不履行合同约定的协助义务时。具体的协助义务合同上都应约定。
（6）、甲方在收到竣工结算文件后答复的期限。（最高法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条：发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告日为竣工日期。）
（7）、优先受偿权的合理催告期限。（根据《合同法》的286条。）下面关于这一点还要详细讲。
以上2-5条主要是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应承担过错责任：1、提供的设计有缺陷。2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。3、直接指定分包人分包专业工程。”
同时也是根据建设部国家工商行政管理局文件“关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知”第三条“工程建设的材料、设备，应主要由承包单位负责采购，并明确责任，择优选购，加强检查验收，切实保证材料、设备的质量，建设单位需要自己定货采购的，要在合同中明确其责任和要求。对可能影响工程质量和使用功能的劣质材料、设备，承包单位可以拒绝使用，若建设单位强行要求承包单位使用的，由建设单位承担由此造成的工程质量和安全责任。”
曾有这样一个案例，某公司决定对某工程的建设方就工程款的给付方面提出诉讼，待收集完全部的证据后才发现，合同中根本就没有关于建设方（甲方）的违约责任的约定，违约金的数额也未规定，工程款的支付日期也含混不清。但对该公司的各种违约责任却规定的异常详细，再加上这个项目的管理有些混乱，增加的工程量和延长的工期都未做签证，所以，按现有的证据来起诉的话，大部分的工程款将无法要回。可见，在与建设方签订合同时，要力争在违约责任上的同等，避免无甲方违约责任规定的合同出现。
10、项目经理职权的补充约定。
项目经理是承包人履行施工合同的负责人，代表承包人处理执行合同中的一切重大事宜，为确认只有项目经理行为代表公司，对项目经理职权行为补充约定：承包方和发包方有关补充协议、会议纪要涉及工程价款变更、工程质量、工程期限、违约责任等实质内容均须项目经理签字（或法定代表人）并加盖公司印章方为有效。从而避免技术人员在会议纪要签字对承包人不利，黄河园林建筑公司与仟禧置业公司省高原申诉案件及本公司建业置地广场施工合同履约中均出现承包方技术员被发包方利用在会议纪要签字对承包方不利的情况。
11、备案的中标合同将会对施工企业实质性权利义务发生影响。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”此即通常所说的“黑白合同”或“阴阳合同”，所谓实质性内容是指影响或者决定当事人基本权利和义务的条款，一般指合同约定的合同工程价款、工程质量、工程工期。这一条告诉我们，在与建设方讲好的对我方有利的条件都要写到备案的合同中去，不然，今后在就此部分发生争议引起诉讼时，我方只能吃个哑巴亏。这样的案例也是有的，当时有一个项目部向建设方诉请工程款，在工程款中有一部分是建设方后增加的工程项目，当时，建设方急于施工，也没签合同，也没办签证，建设方表示，你们先干着，不能亏了你们的，这点小活，有没有合同也无所谓。但最后建设方拖着不给工程款，到了法庭上，建设方请的也有代理人，人家根本不承认有这个后增加的工程，一没有合同，二没签证，这时再去找当初做保证的人已找不到了，即使找到，那种情况下，他也不可能出现在法庭上替我方做证。在法庭上是讲证据的，所以，这个项目部等于吃了个哑巴亏。多干了工程，却没要到钱。
三、如何防范施工合同履约时的法律风险：
1、首先一点就是要做好建设方（甲方）和监理方的签字认可工作。
一份建设工程承发包合同即使签订的再好，签约前考虑的问题再全面，在履约时免不了要发生根据工程进展过程中出现的实际情况而对合同事先约定事项的部分变更，这些都需要通过工程签证加以确认。同时，合同履行过程中一旦出现一方未能按合同约定支付各种费用，完成一定工作或赔偿损失时，另一方则需要通过工程索赔来实现自己的权利。对于我们施工单位来讲，低中标、勤签证、高决算也是我们确保自己利益的通常做法，在国际工程承包结算过程中，签证和索赔部分最低会占总造价的7%左右。
工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖证据，可直接作为工程结算的凭据。但工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益，要求未获确认的权利的主张，必需依赖证据。并且只能依赖确凿、充分的证据来证明自己提出的主张，这也是工程索赔能否成功的关键。
所以作为施工方每一次向建设方和监理方提交的报告和申请，均要求有建设方和监理方的签收回执。这里所说的签收回执，不是说一定要甲方认可你的申请或报告内容，而仅仅要求甲方签收即可，可以证明在这一天你送了一份这样的报告或申请。
在建设工程合同文本第二部分的通用条款中多次提到时间的问题，如工期延误、隐蔽工程交工时间、合同价款调整及工程变更等等。
特别是10.4.2条关于变更价款的条款14条关于竣工结算的条款和19条关于索赔的条款：
10.4.2 变更估价程序。承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。
所以要根据通用条款约定时间及时向工程师提出变更工程价款的报告，从而获得工程价款的最佳追加确认。
14.1条 竣工结算。其中约定，(1)除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。
19条索赔。根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；
（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；
（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。
对承包人索赔的处理如下：
（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；
（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；
19.5 提出索赔的期限
（1）承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。
通过几上几个法条可以看出，如果没有建设方签的收到竣工结算报告的时间，也就没有一个时间计算的起始点，那么也就无从计算和追究其违约责任。无法进行工程索赔。所以只有签证和索赔管理有效，涉讼才能主动。
有的项目部会说，“我们也及时地向甲方驻工地代表和监理方提交了有关的资料，但他们就是拖着不给签，今天送去了，他说，放那吧！明天又问了，他说，等等。那怎么办啊？”我想，这就需要项目部与甲方和监理方协调好关系了，在这一点上，在座的各位都比我有经验。
还有最后一个办法，当甲方拒不支付工程款，我们建筑公司决定对其提起诉讼时，可以采取录音、邮寄或公证送达的方式，还确定一个违约时间的起算点。
2、 在施工过程中要及时做好资料的整理归档工作。
刚才说到要做好建设方（甲方）和监理方的签字认可工作，如果这些签字和认证不能保管好，那签了也是白签，这些文字上的资料不仅仅牵连到今后的竣工结算、项目的交工，对法律这一部分来说，文字性的资料在审理施工合同纠纷、造价纠纷时是法庭上最好的证据。所以在一个项目部里，有一个称职的资料员是很重要的。
3、 正确行使工程价款优先受偿权。
根据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此即工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据上述法律规定，承包人在合同履行过程中行使工程价款优先受偿权需注意以下几个操作性问题。1、工程价款优先受偿权行使方式。合同法286条本身规定的承包人行使优先受偿权的方法是两种不通过诉讼也即不打官司的方法实现的，第一种是双方协议折价；第二种是申请人民法院拍卖。这两种方法的前提是拖欠款已被确认，并且承包人以书面催告，给发包人以合理的还款期限。换言之，在工程价款已经确认并且承包人已发函催告的前提下，承包人只要向发包人发一个函，要求以建筑物协议折价偿付工程欠款，或者向人民法院提出申请拍卖工程，就表明行使优先受偿权了。2、行使工程价款优先受偿权的时间及有效控制。承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。需要在工程竣工后六个月内确定工程价款、给发包人合理催告期限主张行使优先权，时间紧迫，因此，工程价款的及时确认做好时间控制至关重要。为控制时间，承包人可在竣工报告经发包人认可的同时后一两天内就向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。为此，作为承包人，其工程造价管理人员应提前做好准备工作，提前收集并保存完整的结算资料，写好竣工结算报告，以达到在约定时间及早地提前进入结算程序，有效利用时间。承包人应重视行使优先受偿权之前给予发包人的书面催告及合理期限，如未实现催告并给予合理期限，则因不符合法律规定而丧失优先权。另外在6个月内完成工程价款的确认，根据上述通用条款规定的结算程序，只要发包人在收到竣工结算报告和结算资料28天内不予答复或者不支付工程价款，则发包人递交的结算报告作为结算依据，即工程价款予以确认，发包人承担支付同期贷款的利息。如果发包人给予了答复修改，在承发包双方之间发生争议无法确认，则承包人只能向人民法院提起要求确认价款的诉讼，也即由人民法院通过指定审价的方式来确认工程价款，则承包人应在起诉催要工程款的同时，提出行使优先受偿权的请求，以满足优先受偿权的提出时效，保留自己的优先受偿权。3、工程价款价款优先受偿权的范围。范围包括已经物化于已完工程中的人工费、材料款及其它构成工程价款的全部款项，不包括发包人违约对承包人造成的损失，这些损失通常包括逾期支付价款的利息，因停工造成承包人停工窝工及材料设备闲置的经济损失。4、准确判定消费者已购房的对抗权。作为消费者购房目的是自用，如果用于投资购房或者购买多套房屋已明显不属于消费的，则不属于可享有对抗优先权的情况。同时，购房者只有支付了全部或大部分购房款后方有对抗权，也就是说购房者至少支付了50%以上的房款才算，那么只是支付了不到50%的首付款或者只是支付了定金的，则不属于享有对抗权的情况。
4、在工地施工过程中，项目部在财务上应注意的问题。
首先财税制度要遵守，这些财务人员都是知道的，每个公司的《财务管理办法》中对各种制度的规定均会比较详细。但容易出现问题的多是票据的往来方面，有的项目部对外结算时可能会出现这种情况，即对方一时没有票据，然后找来一张同额的票据，但票据上所记载的内容与实际不符，也就用它来做账了。如是一旦该笔款项牵连到刑事案子，公安机关进行调查，项目部这时候可就说不清了。作为一个项目部来讲，一定要在每一笔进出的账上注明该笔款项的真实用途，即使不是一次完成，分几次支付，到最后才出总票，也要在每次结账时由对方打白条注明款项用途，最后附在总票的后面。
四、如何防范建筑公司作为总包单位与分包单位签约时的法律风险：
1、建筑公司项目部将以总公司名义投标接到的工程又分包出去的情况：
这里所说的转包和分包主要是针对公司的各项目部，在以公司的名义投标接到工程后，又分包出去。
为什么要提到项目部再次分包的问题呢?因为在实际接工程当中可能会遇到由于项目部资金紧张或管理人员不足，需要找合作单位的情况，那么，明知法律规定不能非法转包和违法分包，在这种情况下我们与转包单位签订的转包协议是否有效呢？不签订转包协议又怎么保护自己的利益和收取管理费用呢？我们怎么样来变通一下呢?
先看看在这方面法律上是怎么规定的：《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，可以责令整顿。情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”
通过这个法条可以看出，有一点是肯定的，就是非法转包、违法分包协议无效，因为内容违法的协议至始无效，也就是说不受法律保护，签了也是无用的。
所以这就要求我们与转包、分包单位签订其他的形式上合法的协议，考虑一下怎样才能规避风险，不妨换个方式，诸如签订：劳务分包协议、材料委托采购协议等等，具体情况可根据项目部和分包方协商一致的结果签订适合的协议。在分包时，不能只看眼前的利益，认为可以收取一定的管理费用，还要考虑这样做的风险和发生风险时所要承担的责任。
这里要说明一点，无论是非法转包还是违法分包的工程，转包方和分包方与材料商、设备供应商以及构配件供应商签订的合同均是以该工程项目部的名义签订的，盖的是项目部的公章。同时该工程的质量和工期等问题也都是由项目部承担责任，说到底也就是建筑公司承担责任。所以不是在不得已的情况下，应尽量不出现非法转包和违法分包的现象。如果是已发生的正在进行的工程有这种情况的，应尽快签订内容上、形式上合法的协议，采取一定的补救措施。
2、甲方指定分包的情况：
在我的司法实践中，有几起这样的案子，都是甲方指定的分包商，然后甲方让项目部与具体的分包方签订合同，有的甚至将分包合同单价都确定好了。在这种情况下，项目部因为甲方指定的原因，不得不去签。但在工程竣工后，如果由于指定分包的这部分工程影响了整体工程的工期、质量，或者工程款未给付引起了纠纷，甲方这时候却推的很干净，因为合同是我公司与分包方签的。这时就会出现两种结果：一种情况是，在建筑公司与甲方签订主施工合同时，就对指定分包这一项明确了责任，并且有指定分包的甲方认可书（即某某工程的某部分工程由某某单位分包）及监理方签证。那么即使发生了诉讼，也是由甲方承担责任。另一种情况是，在主施工合同中未约定分包这一部分的责任由谁来承担，也无甲方的认可和监理的签证，这很明显，这种情况下只能由建筑公司自己承担责任了。
3、项目部与分包方签订分包合同时，要注意分包合同的内容与分包方提交的施工组织设计内容相符。
有这样一个案子，一个项目部在做轻型井点降水时，把这部分工程分包给了一个专业施工队，在签订分包合同时约定，轻型井点降水，每天每套600元，但在合同上没有注明每套的井点管具体数。在分包方提交的施工组织设计上却注明每套为20根井点管。项目部也在这个施工组织设计上签字，盖章了。这样就相当于项目部对每套20根井点管的认可了。可实际上，根据《河南省建设厅关于印发河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）综合解释的通知》第10条和第7条的规定“轻型井点50根为一套”。这就出现问题了，如果对方投入的是100根井点管，那么算几套呢？如果我们项目部没有在其提供的施工组织设计上盖章，合同上没有约定，那就只能以定额规定为准。但问题就出在我们对这一施工组织设计认可时，没有仔细看这一施工组织设计的内容，是否与合同相互印证。在这种情况下，如果在法院审理的过程中，法官就会认为你对施工组织设计上每套20根的认可，这就相当于双方有约定。法律规定，当事人双方有约定的从约定。那么，对方投入的100根井点管就被算成了5套。使项目部多付出了很多的冤枉钱。可见，在与分包方签订合同时，合同条件要尽可能的完备，如果本案的合同上就已注明技术指标按定额或者直接注明每套的井点管数，也不会出现这种合同解释上的分歧。同时，在签订分包合同时还要注意分包合同的内容与分包方提交的施工组织设计内容是否相符。防止分包方利用合同的约定不明和施工组织设计的签认钻空子。
综上，可以看出在分包时，我们要注意以下两点：
（1）、详细审查分包单位是否具有分包该专项工程的资质，并要求其提交营业执照和资质证书。签订正式的分包合同。如果是甲方指定分包，除以上几项外，还应由甲方出具文字上的认可书，由监理签证。
（2）、在法律上讲，作为分包部分，总包人承担连带责任。所以前面讲到在与建设方签订施工合同时要约定，如果是建设方指定的分包单位影响到整体工程质量和工期时，建设方应承担的责任。一旦出现该方面的问题，施工方可以向建设方提出索赔。
五、如何防范与劳务分包方签订劳务分包合同时的法律风险：
首先我们必须知道具备了哪些条件才是合格的劳务分包方：
1、必须持有建设主管部门颁发的有效期内的《建筑业企业资质等级证书》。
2 、必须持有建设主管部门颁发的有效期内的《安全生产许可证》。
3、必须持有工商行政管理部门颁发的有效期内的《法人营业执照》。
4、必须配备一定的经过职业技术培训并具有上岗资格的劳务人员，特殊作业人员必须持有《特种作业操作证》。
5、具有一定的施工技术水平和组织管理能力，并能提供证明其业绩的材料。
6、具有良好的信誉，遵章守纪。
其次，劳务分包方确定后分公司、项目部必须与其签订书面《劳务分包合同》，并递交公司劳务管理办公室一份备案。同时必须签订《安全生产责任书》，劳务分包方所使用的人员必须持有从事相关工种的上岗证及地方政府规定须办理的有关手续、证件，并在分公司、项目部和公司劳务管理办公室备案。
第三、合同条款应具体明确，包括工伤事故的责任主体及解决方式应有明确规定；
第四、签订合同时应尽可能的规定支付劳务费的条件和时间同建设单位支付该项工程进度款结合起来，形成相互制约的条款；
在以上几点中要特别注意两点：
1、劳务分包方是否具有劳务分包资质。
2、劳务分包方是否具有营业执照。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”所以，如果劳务分包方没有以上两种资质，那么所有发生的人身伤亡事故，项目部将承担连带责任。也就是说，在这种情况下，遭受人身损害的个人可以起诉分包的雇主，即包工头，也可以直接起诉建筑公司，建筑公司也必须承担责任。
去年有个案例，某工地一个民工正在施工的时候从楼上掉下摔伤，包工头给他送到了医院，承担了全部的医疗费用，并在出院的时候给了他一定的补偿金。包工头以为这事就了了。谁知，过了几个月后，这个民工将这个总包的建设公司及劳务分包的包工头一同起诉到了法院，索要巨额的残疾赔偿金、精神损害赔偿金及后期的治疗费用。因为他出院后又做了个伤残等级鉴定，以此为证据又起诉了。这个案子，由于该公司的项目部与这个包工队签订有正规的劳务分包合同，且该包工队有劳务分包资质，所以，该公司对此不承担赔偿责任。在开庭时，建筑公司就以此为由向法庭提出了答辩，得到了法庭的认可。试想一下，如果这个施工队没有任何资质，且该工程已竣工、包工头又不想再与该公司合作了，或者这个遭受人身损害的人要求的赔偿数额太大等都会造成包工头跑掉，找不到人的情况，那么，该公司就得承担连带责任先赔偿给他。可见，在签订这种劳务分包合同时，是否具有劳务分包资质和营业执照有多重要。
六、 如何防范支付劳务分包方的报酬和民工工资的发放中存在的法律风险：
自从温家宝总理为农民工讨要工资之后，对农民工利益保护的呼声越来越高，国家也相继出台了一些政策。民工工资成了一个敏感性的问题，新闻媒体的报导也会因政策的原因而具有一定的倾向性，如果因为我们未能处理好这一问题，一旦出现民工堵门、闹事等情况，将会给建筑公司的信誉造成很坏的影响。
这里主要应注意的问题有哪些呢：
1、防止民工头携款逃走。
项目部已经将该发放的民工工资给了包工头，但包工头却由于种种原因携款逃走，民工没拿到工资就来公司闹事，向劳动监察部门反映，项目部等于吃了个哑巴亏。为了避免这种情况的发生，有些公司的项目部的做法就很可取。第一种方法：如果是与正规的劳务分包公司签订的劳务分包合同，那么直接向劳务分包公司结算，在分包合同上均有约定的付款时间和方式。这一点上也体现了在劳务分包的过程中与正规的有资质的劳务分包公司签订分包合同的重要性。第二种做法：让施工队把每个民工的工资列表报上来，发放时，有项目部的人员在场，领取时有本人的签字及身份证复印件。这一种做法主要是用于非常时期，如春节、麦假等。而且是在施工正在进行阶段，如果是在施工已经完毕，那施工队负责人一定不会同意这一做法，因为项目部给他结的劳务分包款一定大于民工工资总和，这里面有他的利益在里面，是不能公示给每个民工的。
2、在过年、过节时特别注意首先保证民工工资的发放。在保障不了的情况下争取取得谅解。
有些项目部采取这样的做法，比如说刚到了一笔甲方给的工程款，只有100万元。可是该付的民工工资以及材料款等等得需要200万元，怎么办？这时，项目经理就会把所有的欠款单位请来，向大家讲明情况，说明项目部的难处，希望大家共渡困境。然后按欠款的比例发放，如果这个施工队和材料商想与你项目继续合作的话，也会对这一做法表示支持。这样我们就将事情做到了主动，而不是一味地躲避，手机不开机，哪里都找不到，以为躲就可以了，其实找到找不到是无所谓的事情，一纸诉状，我们就得法庭上见。
所以无论是对民工也好，对材料商也好。这样做都会减少矛盾的产生，减少不必要的诉累。
七、如何防范项目部公章管理中的法律风险:
加盖一个项目部或分公司的公章的行为，在法律上讲，不是某个人的行为，而是一个公司的行为，是公司对某件事情和某个协议的认可。作为建筑公司来讲，只要是在某个协议上加盖有该建筑公司项目部或分公司的公章，那么所有的权利和义务的承担都是这个建筑公司，所以对于公章的管理作为一个重要的问题来讲。
在近两年中，我承办了几起由于单位公章管理不严密引起的纠纷，下面就讲讲具体的案例，供大家借鉴：
1、将项目部材料章或技术章伪造成项目部公章与材料商或施工队签订合同。在一个案子中，作为证据的一份合同就是用这种办法盖的公章。在诉讼中你不能说这种公章就是假的。它只不过用纸将“材料”或“技术”两字粘住再加盖而已，所以说，作为项目部来讲，不能只重视项目部公章的管理，也应加强对项目部所属各部门的公章管理。
2、利用手中掌握项目部公章的便利条件与他人合伙签订事实上并不存在的借款合同。这个主要是针对有些具体项目的承包人来讲，因为只有他们，才能利用手中的权利，与外面的人合伙操作这件事。这已不单单是民事的纠纷，已涉嫌触犯我国的刑法。有这样一个案例，某建筑公司接到诉状，称其某项目部从某个人处借款10万元整，要求返还，有借条为证，并盖有项目部公章。后经我们了解到，该项目部从未在原告处借过款，在财务账上也没有显示此笔款项的来处和去处。实际上是该项目存在亏损，但该项目的具体承包人还在项目部留有保证金，根据该建筑公司《工程项目管理办法》第七条规定“承包人要交纳30万元的风险抵押金，如工程项目亏损，风险抵押金用于弥补亏损。”所以，该项目具体承包人就与他人合伙伪造了这个假的借条，目的是想把风险抵押金要回去。但是，这么做的后果是不但不能要回这笔款项，而且还触犯了刑法。但反过来讲，作为项目部，在与某个具体工程承包人在签订承包合同时，就应明确承包人所应有的权利和责任，看看担保金是否实缴，工地财务的审核制度是否健全等等一些重要的条款。试想，如果该项目部的财务制度不是很健全，或财务人员与该具体项目的承包人合伙将账走平，那么有多少的保证金也是没有用的，我想在这一点上，各项目部在与具体承包人签订合同时应予以足够的重视。
3、在资质证书上加盖公章不注明用于某个工程，而且大量加盖。如果不能控制这些资质的流向，这种做法造成的后患是无穷的。得到这些资质的人可以在外面以该建筑公司的名义大量接工程，工程不出现问题还好，一旦出现问题，承担责任的不是实际施工的那个人，而是建筑公司。这也是有案例的：某建筑公司突然接到开庭传票，称在某某工地施工给原告方造成损失，要求赔偿。可实际上，该建筑公司从未接过这个工地的工程，开庭后，质证时对方出示的证据中有该建筑公司的投标书和盖有该公司下属机构公章的施工资质证书。该资质证书复印件上盖的公章是真的，不是伪造。实际情况是，该建筑公司下属机构当时为了接工程，把许多盖了公章的资质证书，发给了跑经营的人，但具体跑经营的人把这些资质都用在了什么地方，公司就无法控制了。这样，被有些人利用，假借该建筑公司的名义在外接活，以致于这两年人家就认为这个人就是这一建筑公司的人。幸好，该公司去年国企改制，向法院说所有公章均换成新的，又让该下属单位重刻了公章，不然，在法庭上真的没什么可以辩解的了。从这个案子中我们得到什么样的提示呢？那就是每次在资质证书上加盖公章时，要注明“该资质仅用于某某工程投标用”等字样，并且每次加盖公章要有记录。
4、在工地施工过程中几种公章混用。也就是说材料章也用来结算，或者更甚者，一个工地有几个版本的公章，而且都能从建设方收取工程款。这种情况的后果是，项目部根本无法控制工程款的收入和支出，有多少债权和债务都不清楚。
5、收料人在写有价款的进料单上加盖公章，让对方作为材料结算单来使用。实际上，材料员没有结算的权利。只是对材料的品种和数量确认即可。去年有个案子就是以盖有项目部公章的进料单作为证据向建筑公司主张材料款的。特别是那种与材料商没有签订任何合同的情况下，进料单就是唯一的证据。在进料单上，时间、地点、单价、总价、供货的品种、供货人、接收人都有了。即使项目部和供货商约定的单价不是进料单上所写也无用了，因为我们没有任何证据支持双方的口头约定，结果仍会以进料单为准。所以作为材料员来讲，决不能随意在写有单价和总价的进料单上盖章。
6、在项目分包方与材料供货商之间签订的合同上加盖项目部公章。有这样一种情况，项目分包方在与材料商签订供货合同时，材料供货商出于对项目分包方的不信任要求项目部加盖公章，否则不供货。有的项目经理考虑到工期等因素，又想到反正也不是我项目部付款，而且我这里还有分包方的押金，盖就盖了。甚至一份附件也不留，具体盖了多少款项也不清楚。这样做的后果是什么呢？你完全控制不了分包方是否给材料商结清材料帐，如果分包方一分也未与材料商结，或者结了也说没结。一旦整个项目竣工，你与分包方做过结算，有的甚至已经将分包方的工程款都已结清了。这时，凡是有项目部公章的材料款都要由项目部结算，也就是建筑公司结算，此时建筑公司对项目分包方已失去控制，因为已经对他结过帐，即使没结，分包方也可以到法院起诉要回自己的工程款，但材料商这部分材料款却要由建筑公司支付。有的分包商甚至会出于某些利益的驱使为材料商做证，在材料商的催款函上签字认可，这时不但诉讼时效续上了，而且数额也确定了，这样的诉讼就没办法做了，没什么可以答辩的。所以作为项目部来讲，凡是分包方与材料、设备等供应商签订合同时，一律不能盖项目部公章，即使是材料章也不可以。
以上就是在印章管理中容易出现的一些漏洞，所以，各项目部在印章的使用过程中，要严格执行印章的管理制度，尽量地减少这些漏洞。例如：使用印章必须登记。登记项目包括：用印日期、内容摘要、批准人（监印人）、用印单位、承办人、用印类别、用印数等等。同时要注意在分包单位与材料供货商、设备供货商签订的购销合同上盖章的，一定要留有附件。