本周五（2013-12-27）例会由邹超律师讲课，主题为“施工合同司法解释的主要内容”。
邹超律师带领大家一起学习《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的主要内容。该解释于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，自2005年1月1日起施行。
一、关于挂靠的标准
挂靠的标准是根据建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定来进行认定的。这里面实际上规定了三种情况可以作为认定挂靠的标准：第一，转让、出借企业资质证书的的；第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；第三，项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，这五类人员不是承包人本单位人员的，都视为挂靠。
二、建筑工程必须招标而未招标或中标无效的无效合同
（一）必须招标而未招标的无效。必须招标的建设工程既要在必须招标的项目范围内，同时还要达到相应的规模标准，缺一不可。工程实践中存在两种情况的无效：一种是将总包外工程直接发包，因未进行招投标导致直接发包合同无效；另一种是将总包部分范围收回直接发包。
（二）中标无效的。《招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条具体阐明了中标无效的几种情形。
三、关于无效施工合同结算的规定
从该解释第三条规定的内容来看，无效施工合同的结算办法视质量是否合格而定：验收合格的，承包人请求按照约定支付价款，应予支持，也就是说参照合同的约定来结算；验收不合格但经过修复后合格的，承包人有权要求按照约定支付价款，发包人有权要求承包人赔偿修复费用；如果修复以后仍然不合格的，承包人请求支付价款就不予支持。当然，不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
四、关于黑白合同结算的规定
首先是黑白合同形成的原因。比如说上海，合同有垫资条款无法备案，在这样的情况下，双方签订一个合同用于备案，私下又签订一个补充协议，这样黑白合同就形成了。再次，黑白合同形成的时间。实际操作中，“黑合同”在“白合同”之后签订，属于通常的“黑白合同”情形，应按司法解释规定，以“白合同”作为结算依据；但若“黑合同”在“白合同”之前签订，即在中标通知书作出之前就签订合同，如招投标双方存在串标行为，招投标违反了法律的强制性规定，该“白合同”和“黑合同”均无效，即使存在备案的“白合同”，也不能作为结算依据。
该解释第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。适用该规定有两个前提：一是工程经过了招投标程序；二是中标合同到备案机关备了案。
五、关于逾期不结算视为认可结算的规定
该解释第二十条规定，逾期不结算视为认可结算的前提条件：首先，约定“结算答复期限”。比如说约定了结算的答复期限是30天或60天。其次，约定“逾期不答复视为认可结算。”这一点约定很关键，不能只在合同里面约定了答复期限，而没有说逾期不答复视为认可结算文件，那样的话也是不适用该规定的。再次，发包人在“结算答复期间”没有答复。
在有特别约定的情况下，我们可以主张适用逾期不结算视为认可，比如说，通过约定适用部门规章来达到间接约定逾期不结算视为认可。比如说约定结算审核办法适用建设部107号令的规定，这样就更明确了。此外，还可以通过会议纪要的形式来约定逾期不结算视为认可。
六、关于工程款结算标准的规定
工程结算款要进行审价的话，到底按照什么依据进行审价？该解释第16条规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条的规定处理。
该条规定表明：结算工程价款有约定从约定；设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，对变更部分的工程价款参照建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。
七、关于司法审价范围的规定
该解释第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”
以上规定表明：约定按固定价结算的，不予鉴定；仅对有争议的事实鉴定。固定价以外的设计变更、如双方就价款未达成一致意见，仍需要鉴定。另外，固定价包括固定总价、固定单价双方如果约定的是固定单价，则仍需全部鉴定。
八、关于质量问题
该解释第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本条规定是针对建设工程还未交付使用（包括在建工程），出现的质量问题应当如何处理作出的规定。如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现了质量问题，则应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。另因地地震、台风、洪水等不可抗力造成的质量缺陷承包方不承担民事责任。
九、关于工期的规定
该解释第15条规定：建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。对工程质量的鉴定可否作为顺延工期的理由，主要以工程质量是否合格作为判断标准。
十、关于加强农民工的保护问题
在理解这一规定前，需要明确两个概念：违法分包、转包、实际施工人。该解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实施施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定实际上解决了一个问题：接受转包、违法分包的实际施工人除了可以把合同的相对方列为被告外，还可以将发包人作为被告。如果发包人拖欠承包人的工程款的话，发包人需要在欠付承包人工程价款范围内向实际施工人承担付款责任。
十一、关于施工合同纠纷案件不属于专属管辖的规定
该解释第24条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”发生施工合同纠纷，并不是必须在工程所在地的法院起诉，双方当事人可以在合同中约定在原告或被告住所地起诉。本条要注意争议管辖的风险控制。对争议管辖约定有争议时，可约定为“一方违约，另一方可在其所在地法院起诉”。如建设单位不按约定支付工程款时，施工单位则可在其所在地法院起诉。
十二、关于工程欠款利息的计付标准
该解释第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。