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“干股”的法律保护和法律风险

发布时间:2018-4-19 浏览次数:49次

                                                                        张淑婉
    基本案情:
    再审申请人(一审被告、二审上诉人):深圳市启迪信息技术有限公司(以下简称启迪公司)
    被申请人(一审原告、二审被上诉人):郑州国华投资有限公司(以下简称国华公司)
    原审被告:开封市豫信企业管理咨询有限公司(以下简称豫信公司)
    原审第三人:珠海科美教育投资有限公司(以下简称科美咨询公司)
    2006年9月18日,启迪公司经理刘继军与国华公司董事长张军签订《合作建设北京师范大学珠海分校工程技术学院协议书》(以下简称《9.18协议》)。合同约定:
    双方合作成立科美咨询公司,并以公司名义与北京师范大学珠海分校(以下简称珠海分校)签署合作协议,合作建设和运作珠海分校工程技术学院(以下简称珠海分校工程学院)。
    刘继军以教育资本(包括教育理论与理念、教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施)占科美咨询公司70%的股份;
    张军以7000万元的资金投入珠海分校工程学院的建设和运作,占科美咨询公司30%的股份;
    协议签署后10日内张军将500万元保证金打入科美咨询公司账户,则协议生效。
    2006年9月30日,国华公司将500万保证金打入科美咨询公司账户。
    2006年10月24日,500万元保证金从科美咨询公司账户打入启迪公司账户。
    2006年10月26日,国华公司与启迪公司、豫信公司签订《10.26协议》约定:
    (1)国华公司以现金出资人民币300万元,占公司注册资本30%;豫信公司以现金出资人民币150万元,占公司注册资本15%;启迪公司以现金出资人民币550万元,占公司注册资本55%。并约定三方应及时将缴纳的出资打入新设立公司筹委会账户。
    (2)对拟与珠海分校的办学合作项目的运作及利润的分配等事项作出了约定。
    (3)约定了科美咨询公司的工商登记手续由启迪公司负责办理。
    (4)国华公司方张军出任科美投资公司董事长、法定代表人。
    (5)公司注册资金1000万元和投资6000万元全部由国华公司负责筹集投入。
    同日,通过了《珠海科美教育投资有限公司章程》。约定:
   (1)公司注册资本1000万元人民币。启迪公司认缴出资额550万元、比例55%,国华公司认缴出资额300万元、比例30%,豫信公司认缴出资额150万元、比例15%。
   (2)章程与《10.26协议》冲突的,均以《10.26协议》为准。
    2006年10月25日,应豫信公司和启迪公司要求,国华公司汇入豫信公司150万元,汇入启迪公司50万元。豫信公司将上述150万元汇入科美咨询公司账户(该账户同时为科美投资公司筹委会账户)作为其认缴出资。启迪公司将国华公司转来的50万元和10月24日从科美咨询公司账户转入的500万元保证金汇入科美咨询公司账户作为其认缴出资。国华公司将300万元汇入科美咨询公司账户作为其认缴出资。
    2006年10月31日,经珠海市工商局核准,科美咨询公司变更为科美投资公司。注册资金由50万元变更为1000万元,股东由娄宏涛、刘继军、赵升云变更为国华公司、启迪公司和豫信公司。
    同日,科美咨询公司与珠海分校签订了《合作兴办北京师范大学珠海分校工程技术学院协议书》,约定了合作办学项目的具体事项。
    2006年11月28日,刘继军与张军签订《合作备忘》约定:
    (1)双方同意将科美咨询公司更名为科美投资公司。
    (2)公司股东由法人组成,启迪公司和豫信公司代表甲方,国华公司代表乙方,注册资金全部由乙方支付。
    其后,国华公司陆续投入1750万元,连同1000万元出资共计投入2750万元。启迪公司认可2006年11月2日以后国华公司才接管科美投资公司账户。在科美投资公司与珠海分校合作办学的过程中,双方产生矛盾,在是否与珠海分校继续合作上也发生争议,国华公司遂提起诉讼。要求:
    1.依法判决科美投资公司的全部股权归国华公司所有。
    2.如果国华公司第一项请求不能得到支持,请依法判决解散科美投资公司,并进行清算。
    一审:教育资本不可估价,当事人约定无效
    开封市中级人民法院一审认为:《公司法》第二十七条规定:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价。根据该条规定,非货币财产作为出资须具备两个条件,一是可以用货币估价,一是可以依法转让,同时还应履行评估作价程序。刘继军为甲方,张军为乙方的《9.18协议》关于甲方以教育资本出资,占科美咨询公司70%股份的约定显然不符合该条规定的非货币出资的条件,也没有进行评估作价。该约定对当事人不具有法律约束力。
    一审判决:(1)确认国华公司出资800万元,占科美投资公司80%的股份;豫信公司出资150万元,占科美投资公司15%的股份;启迪公司出资50万元,占科美投资公司5%的股份。(2)驳回国华公司其他诉讼请求。
    启迪公司不服,向河南高院提起上诉。
    二审:教育资源不能成为股东出资方式
    河南省高级人民法院二审认为:启迪公司与国华公司之间争议的焦点问题是双方签订的《9.18协议》及《10.26协议》中科美咨询公司变更登记的注册资金1000万元等由国华公司负责筹集的约定是否有效,启迪公司依此约定没有实际出资是否享有科美投资公司的股权。
    二审高院认为,涉案协议的签订过程实质上是刘继军将其掌握的教育资源转换为启迪公司的资源作为出资,国华公司负责实质上的现金出资。按照教育部的相关规定,普通高等学校主要利用学校名称、知识产权、管理资源、教育教学等参与办学。社会组织或者个人主要利用资金、实物、土地使用权等参与办学。
    本案中刘继军等名义上是以现金出资,实质上是以教育资源作为出资。双方实际上是通过签订协议的方式规避了我国相关法律的禁止性规定,《9.18协议》应属无效协议。在此协议的基础上,启迪公司与国华公司及豫信公司达成《10.26协议》也违反了法律的规定,国华公司代启迪公司出资的行为因违反法律规定而无效。原审判决确认的启迪公司占科美投资公司5%股份、豫信公司占科美投资公司15%股份该院予以确认。启迪公司上诉称按照公司法的规定完成出资,《9.18协议》及《10.26协议》是合法的商业交易行为等理由,缺乏证据予以证明,该院不予支持。该院经审判委员会讨论,判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费46800元,由启迪公司负担。
    最高法院:资源入股应属股东意思自治。
    最高人民法院认为,本案当事人争议的焦点是,以启迪公司名义对科美投资公司500万元出资形成的股权应属于国华公司还是启迪公司。
    根据再审查明的事实,最高法院认为:股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础,但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源,因此,在注册资本符合法定要求的情况下,我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定,这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现,并非规避法律的行为,应属于公司股东意思自治的范畴。
    再审判决:原审判决认定以启迪公司名义对科美投资公司的500万元出资违反法律禁止性规定缺乏法律依据,撤销一审二审判决,驳回国华公司全部诉讼请求。 
    首先,我们需明晰什么是“干股”,简言之,干股并非严格的法律概念,它是民间对特定股权的称谓。
    根据我国《公司法》的规定,股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。可见,出资是取得股东资格的前提。
    而干股通常是指持股人未实际出资,或者用劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等不符合《公司法》和《公司登记管理条例》规定的出资形式出资,持有公司一定比例的股份。其常常存在于一些国家公务人员利用自己职务上的便利条件,或者掌控公司资源,或对公司的经营活动有重大影响的自然人或法人而获得的股权;另外,在公司发展过程中,对于一些对公司的成立或运营起过重大作用的员工,企业经常针对创办人或企业中管理人员及掌握关键技术人员采用股权激励而分配的干股股份。
    由上述可知,干股常常具有其独有的特点,一是干股持有人一般不享有参与经营决策的权利,因此并不影响原有股东对公司的控制;二是干股并不计入公司的注册资本,干股持有的数量只作为红利或内部利润分配的依据;三是干股一般都基于赠与而获得,受赠人不需要实际投入资金,而是只要满足公司所规定的条件即可受让股份;四,其属特殊股中的后配股(又称劣后股)的一种,即股息迟延股。
    在现实经济生活中,因对应的出资内容即技术资源、营销渠道、人脉关系等难以进行评估且不能转让的资源,无法达到《公司法》所要求的可评估性及可转让性,为了实现物质资源与人力资源的有效配置,越来越多的企业采用授予干股的方式,以获得企业所需的软实力。
    其次,作为干股股东,实际上,就其具有的权利和责任在法律层面上常常还需要细分为以下两种。
    一是通过种种方式登记为公司股东的干股股东。他们取得了公司向股东颁发的出资证明,也登记在公司的股东名册,并参与公司的管理及利润分配。原则上,工商登记有记载的干股股东享有股东的所有权利义务,和实际出资的股东一样。法律关系上一般对此认定为一种赠与行为,可能是附条件股权赠与,也可能是未附条件的股权赠与。
    这种情形存在一定的风险,首先,在只有口头约定或约定权利义务内容不清情况下,干股持有人可以根据工商登记或者股东名册上登记的股东信息,要求享受股东的其他合法权益或者要求行使股东权益,法院也可能依据登记情况判决干股持有人有权行使股东权益,这可能与其他股东和公司赠与其干股的初衷有所背离;其次,如果遇到股权变更、公司信息变更等事务,或者公司需要对外出具有关股东的信息资料,则需要干股持有人配合签字、出具材料等,甚至需要干股持有人本人到工商局、公证处等地去亲自办理有关业务,如果中间又出现代签等纠纷,会给公司的日常管理带来一定的麻烦。
    而且,这种情况下干股持有人也需要承担一定的法律责任。干股持有人持有该公司股权的情况一旦被工商部门登记,则具有对外公示的法律效力,如其名下的出资未实际交纳,尤其是在债权人申请执行或者公司破产情况下,其应负补足出资义务,“干股”股东不能以受赠为由,主张免除其应尽的法律责任。
    二是没有进行工商登记的隐名股东,其所占有股权的出资并未体现在公司登记或备案的工商材料中,也未体现在公司的股东名册中,而是以他人名义占有公司股权,或干脆用另外的文字载体、口头协议等约定享受企业收益,他们一般情况下不会参与公司的实际运营与控制。
    在此种情形下,订立的干股协议不能产生对抗公司、股东以外第三人的效力,干股持有人只能根据双方的合同协议享有部分权利义务,而且对外不具有股东的法律地位,也就是说,与其说其享有的是一种股权,不如准确的说是一种特殊的分红权。
    其主要的法律风险在于,对通过不对公司出资即享受公司收益的法人或自然人而言,其收益权随时可能被终止,法律无法以股东资格去保护其取得收益的权利,仅能根据双方签订的股权赠与协议维护其合法权益,而且基于赠与的干股协议,有可能会被对方撤销赠与。但与此同时,干股持有人一般也不会承担股东的风险,如果公司资不抵债,或者出现了需要由股东对外承担责任的情形,干股持有人一般不直接对外承担责任。
    综上所述,虽说“干股”对应的资源因无法满足公司法的要求而不能直接出资,但不可否认的是,销售资源、技术资源、社会关系等同样构成企业发展不可或缺的资源。
    其实,最高院科美案的上述一判例在我国公司法中也有相近规定。我国公司法第三十四条对股东权利中最为重要的权利之一分红权做出如下规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”也就是说,全体股东有权在股权比例以外,自行约定分红权、优先认购权的比例。
    而结合该判例,只要公司的注册资本全额到位,不会损害公司及外部债权人利益,则到底由谁来出资、持股比例是多少等并非必须按实际出资来确定,而是属于股东意思自治的范畴,只要当事人就出资义务的分配与承担问题问题达成一致,就应当受到法律的认可及尊重。在此种情况下,“干股”投资也就受到法律保护。

 

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