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房地产合作投资开发模式优缺点论述和权益保障

发布时间:2018-4-19 浏览次数:182次

                                                                                                   文/白旭飞律师
    当前房地产开发具有投资金额大、投资周期长、投资资金回流慢的特点,而房地产开发企业的自身资金又有限,如何保证资金链正常运转,是每一个房企面临的同样问题。此外,政府这几年逐渐严格控制土地供应,一些有数年开发经验和融资经验的房企又遭遇拿地难的问题,甚至频发“地荒”,而另外一些企业却拥有待开发土地却苦于缺乏资金和资质,所以合作开发项目就成了双方企业取长补短,推动资金和土地的有机结合的很好模式。
    一、房地产合作开发含义的理解
    我国现行多部法律文件中都有关于房地产合作开发的表述,如《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》第十七条规定:“在符合城市总体规划和坚持节约用地的前提下,可以继续发展集资建房和合作建房,多渠道加快经济适用住房建设。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条规定:“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条:“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”所以,房地产合作开发就是双方将自己各自持有的土地、资金、技术等作价入股,合作开发房地产项目,并于房屋建成后按约定比例分配利益,承担风险的房地产开发形式。
    二、房地产合作开发模式的种类和权益保障
    1、双方成立项目公司开发项目模式
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条的规定:“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”从而确立了以土地使用权出资进行房地产合作开发的法律依据。
    由双方出资或提供土地依法成立项目公司,以项目公司的名义进行项目开发,是目前较普遍的一种模式。这种模式的优点体现在,双方责任明确、开发效率较高,项目公司运行灵活,因双方不直接的干涉项目开发工作所以发生矛盾的概率较低;缺点是前期准备时间较长,不但需要一定的时间来组建项目公司,而且对于出资的土地、技术等都需要登记在项目公司名下,这样会造成迟迟无法进入开发阶段,而对融资、开发手续办理等都会造成一定的影响,从而延长了项目开发周期。
    选择此类合作开发方式,双方的合作开发合同的设计至关重要:需要明确项目主要指标,双方的权利义务,项目公司主要负责人员组成,成本、税费的承担,利润、亏损分配比例,结算时间和方式,违约责任等,同时对于合作过程中可能存在的重要事项的约定是否明确、是否具有可操作性等都将直接影响到项目公司的项目操盘,因而应在开发的全过程中注重法律的规范,所有条款均应严格依据有关法律规定,并以法律文件的形式予以确定。
    2、股权式合作模式
一方通过受让另一方的部分股权,以达到合作开发房地产项目的目的。这种合作开发方式的优点是:仍然以一方的名义进行开发,之前办理的土地证、规划证、施工证等都无需变更,只需在工商管理部门办理股权转让变更登记即可。其次,投资方可以减少税费的交纳,减少投资成本;缺点是一旦项目开发公司存在有侵权、对外债务、对外担保等情形时,投资方作为股东将同样承担法律责任。
    选择此类开发模式,应重点查清项目开发公司潜在的债务、对外担保,法律诉讼,财产的抵押、项目开发进度以及施工管理情形等隐藏的风险。投资方应委托会计事务所对目标公司进行财务尽职调查,查清目标公司的资产负债情况,委托律师事务所对目标公司进行法律尽职调查,查清目标公司因已发生或可能发生的各类诉讼引起的潜在负债,以及因违法可能受到的行政处罚及引起的潜在负债,组织由前期、施工、销售人员组成调查小组对项目开发进度,证件办理情况,施工进度及总包方管理、楼盘销售价值等情况进行调查,以核实项目是否存在潜在的开发管理风险。投资方可以要求转让方对未告知投资方的债务做出独立偿还的承诺,并采取由转让方提供相应的有效担保、投资方保留部分转让款作为保证金、分期收购股权等方式以达到投资安全之目的。
    3、双方成立项目公司联合管理机构共同管理开发的模式
合作双方各自派遣人员组成联合管理机构,其职责是协调双方在联合开发中发生的各种关系,对合作中的重大事项做出决策,具体运作、管理开发项目。其优点是双方无需办理任何变更登记,手续简单;其次是投资方无需承担项目开发公司潜在的投资风险,风险小;缺点是双方合作中容易存在分歧和矛盾,有可能会被要求承担连带赔偿责任的风险。
    选择此类合作模式,应重点将双方签订的合作协议内容约定明确,尤其是将联合管理机构的职责,会议召开方式和时间,议事和表决规则、决策程序约定明确;其次是将亏损承担(责任承担方式),利润结算和分配的时间,利润计算方法约定明确,要符合法律规定,且具有可操作性。
    同时双方应明确,联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅能作为内部管理机构,并非独立民事主体,不具有缔结合同等民事权利能力,也不能独立对外承担民事责任,联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识,并且注意避免对外使用联合管理机构的名义进行有关的民事活动。
    4、双方按照合同约定对项目开发各自独立履行义务、分享收益。
    投融资双方签订合作合同,对项目开发工程中需要进行的工作内容进行分工,并约定各自承担因此产生的税费。这种方式适用于规模不大,证件齐全,操作相对简单的项目。其优点是合作各方共同出资开发一个房地产项目,开发压力相对较小;其次是双方按照合同各自承担各自的义务,开发工作相对简单。缺点是此种方式对出资金一方而言,风险较大,因为既无土地使用权,又无实际经营控制权,其合作利益难以得到保障。
    选择此类合作开发模式,首先应对项目进行评估,针对项目开发规模不大,手续齐全,开发公司操盘经验丰富和信誉良好的项目,其次是对于双方的合作合同要进行细致、明确的约定,尤其是双方的工作内容和费用承担要明确,但是再细致的合同也无法完全对工作内容进行全面的约定,所以对于合同中未约定的工作内容要明确由哪一方来承担,费用如何分担。再次就是对利益和风险的分配进行详细、明确的约定。
    以上四种合作开发模式是实际操作过程中经常运用的模式,各自有各自的优点,也各自有各自的缺点,随着国家对土地出让和房地产行业的管控越来越严格,融资将越来越来越困难,也不排除在以后会出现其他不同模式的合作,但是无论如何合作,防范风险、重视合同,加强尽调,保障权益是投资方必须考虑的因素。 防范房地产合作开发中的风险,预防开发中的纠纷,一方面我们必须理清纠纷背后的法律关系,从理论上探讨如何处理纠纷,这需要我们更进一步加强对房地产合作开发的基础理论研究;另一方面,必须从实践出发,研究实务中发生的各种风险和纠纷,从技术上进行风险防范和纠纷预防。
    虽然眼下房地产企业加速洗牌在即,但最先被洗掉的一定是不善借力、法律风险意识差的企业,而只有那些善于借力且法律风险意识强的企业,才能在这场洗牌中最终胜出,并引领市场。

 

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